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来源：审判研究
作者：杜铖浩律师
引言:
对于夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外第三人的行为，立法虽无明文规定，但在司法实践中，根据现行单行法也不难对此类行为作出正确的司法评判：判令赠与无效，婚外第三人须在规定期限内将相应款项返还给无过错的夫或妻方。
细究生效法律文书可以发现，实务中对返还财物数额的评判各有不同：有判例认为夫妻一方仅对共同财产的半数享有所有权，故在返还金额上亦采用减半返还的方式；有判例则持行为（或合同）无效，所赠财产全额返还的观点；另有判例则主张处分1000元以下财产不需要夫妻的共同意志，故应在扣除该类“细小款项”后全额返还。
基于对返还标准（数额）的不同判定，本文将对婚外第三人接受无效赠与后的返还责任进行探讨，并提出实体法、程序法在内两个层面的司法解释 7 个条文建议。个人观点，不当之处敬请同仁批评指正。
婚外第三人，是指夫妻一方罔顾配偶感受，严重违反夫妻忠诚义务，通奸姘居的对象。
随着经济社会发展中一些不当观念广泛传播，愈演愈烈的“婚外情”严重影响了我国的婚姻制度稳定，而为维系“婚外情”而无偿赠与财物的行为亦不在少数。这种行为，兀自侵犯配偶的夫妻财权，对配偶造成财产和精神的双重伤害。而越来越多司法判例的涌现，致使我们不得不正视“婚外情”所涉赠与引发的突出的社会矛盾，同时思考其中涉及的法律适用问题。
一、婚外第三人接受无效赠与后返还责任的实践处理
1 . 部分赠与行为无效，所赠财产半数返还
案例一：宋与郭于1998年2月19日结婚。郭自2006年4月17日至2016年1月5日向婚外第三人彭转账共计1729095.75元，彭在此期间向郭转账共计876021.82元。遂宋起诉判令彭向其返还财产853073.93元。
判决结果：郭在夫妻关系存续期间，未经宋同意向彭转账853073.93元，对于该款宋享有一半的所有权，故该赠与中部分赠与行为无效。彭由此取得的利益中属于宋的财产因没有合法取得依据，应返还宋。故宋要求彭返还853073.93元，法律依据不足，彭应返还宋426536.97元。［1］
2 . 赠与行为无效，所赠财产全额返还
案例二：郝与李于2004年2月2日结婚。李与童于2012年5月相识，并于2013年1月19日按民俗举行婚礼并同居，后于2014年底产生纠纷分手。在同居期间，李在未告知郝的情况下，先后通过现金及汇款的方式向童给付了大量财物。
判决结果：童与李同居期间接受李的赠与，悖于社会公序良俗，故李该赠与行为无效，童应将所取得的款物返还。根据查明的事实，李向童汇款共计132000元，童向李汇款30000元，该部分应视为抵销，故童共取得李的赠与款为102000元，应当予以返还。［2］
3 . 赠与行为无效，所赠财产扣除“细小款项”后全额返还
案例三：黄与李于1998年1月13日结婚。2015年底李与刘确定了不正当男女关系。2017年9月，李为刘租赁房屋，并以微信支付的方式向刘转账支付租金。后刘与李决定购房，由刘作为购房人，并由刘办理房屋贷款。李于2017年11月19日通过银行卡刷卡支付首付款共计120480元。2018年7月27日晚，黄通过查看李手机记录并追问相关情况，得知李擅自将夫妻共同财产赠与给刘。
判决结果：李在与黄夫妻关系存续期间，未经黄同意，超出正当的日常生活所需，将夫妻共同财产擅自赠与刘的行为侵犯了黄的合法权益，其赠与较大金额的行为应当视为无效。但考虑李与刘存在必要的共同交往开支，且黄与李夫妻间对于处分1000元以下财产不需要夫妻的共同意志，故对于1000元以下的较小金额不计算在赠与金额之内。经核算，李赠与刘的197080元，刘应当返还。［3］
二、部门法视域下婚外第三人接受无效赠与后的全额返还责任
比较分析查阅的多个案例，结合现行法律规定，也结合社会伦理和情理，笔者的观点是更加倾向于婚外第三人接受无效赠与后应当全额返还受赠财物。这不仅仅有利于维系家庭关系，也使无过错方在遭受精神伤害的同时，不至于再经受财产物质上的损失；同时，也能使一些企图不劳而获的人认清社会道德标准和自身行为的不当，从物质财产根源上打击越来越盛的“婚外情”。
如果依照有的观点，仅认定配偶对所赠款项享有一半的所有权和处分权，是否在片面上放任另一方肆意挥霍“另一半财物”，或者堂而皇之地利用“另一半财物”维系“婚外恋情”？下文将从各部门法视域角度出发，就婚外第三人接受无效赠与的全额返还责任问题加以阐述：
1 . 婚姻法角度：私自赠与篡夺他方平等的财产处理权
《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”上述条文中所述的“平等处理权”绝非意味一方仅仅对夫妻财权享有50%的权限。如果要对该类财产进行划分，确定各自份额的，应在双方协商一致或在夫妻关系终止时情况下进行。［4］
故而在合法婚姻存续期间，夫妻财产权应当是平等、共同、完整和一体的。婚姻关系中配偶一方出于维系“婚外情”或“同居关系”所需将夫妻财产无偿赠与他人的行为，不但打破公平原则，致使另一方配偶的财产权益严重受损，同时也有悖于夫妻忠诚义务扰乱家庭和谐，应系当然无效，须全额返之。
2 . 物权法角度：夫、妻无权单方处分共有财产
夫妻财产权始于婚姻关系的形成，系法律赋予配偶间互享婚后所得财产的权利。法律还同时给予伴侣间可对财产配比另作约定的权利，但如果双方放弃此种权利，则表明默示选择共同共有的财产状态。即自双方登记结婚之日起至婚姻关系解除或终止之日止，所获得的共同财产系一个完整的不可分割的“共同体”，亦表明双方对该“共同体”拥有不分比例的完整所有权。［5］
根据《物权法》第97条可知，处分共有不动产或者动产，须由全体共同共有人同意。故夫妻一方的兀自赠与行为并非部分无效，而系全部无效。
3 . 合同法角度：违背公序良俗的行为（或合同）无效
曾世雄先生曾指出：“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止规定可用时，公序良俗的规定，方始发生补充之功能。”［6］由此可以看出，设置公序良俗原则的本意，意在有关行为损害公共利益或破坏善良风俗时，如无法律明文规制，法院可径自适用该原则作为审理、定案之依据。梅仲协先生亦在《民法要义》中提出：“……或为非婚姻上同居……均属有背善良风俗，其契约应为无效。”［7］
故夫妻一方为保持婚外恋情大量赠与第三人财物的行为，不但严重伤害了配偶的感情，亦严重违背了公序良俗，法院可以根据《民法总则》第8条、第143条、《合同法》第52、第58条的规定，认定合同（或行为）无效，而合同（或行为）无效的法律后果是将因合同（或行为）取得的财产全额予以返还。［8］
三、全额返还责任之“第三人回赠”的抵销与“细小赠与款项”的扣除
1 . “第三人回赠”是否应在返还金额中予以抵销
前文案例二中有如下描述，“根据查明的事实，李向童汇款共计132000元，童向李汇款30000元，该部分应视为抵销，故童共取得李的赠与款为102000元，应当予以返还。”按照该判决的观点，夫妻一方在赠与第三人财物后又接受第三人回赠的，则接受回赠的金额应在返还金额中予以抵销。案例一虽无此类似描述，但在起诉时，原告已主动将相应款项品迭。
虽然就赠与行为导致的债权债务关系而言，最终的处理与直接抵销不一定相去甚远。但是，如果从当事人是否有权处分以及抵销基本法理和规定出发，直接予以抵销的观点仍然存在值得探讨的空间。故而，笔者认为此类品迭有待商榷，理由主要有三点：
第一，抵销是指互负债务互享债权的双方，以此之权偿彼之债，使同种类的债务等额消灭的法律概念。而在本文讨论的赠与案件中，一方之权系夫妻财权，权利主体系夫妻二人，义务主体系第三人；但第三人之权系个人财权或夫妻财权，权利主体为第三人个人或者第三人与其配偶，义务主体系受回赠的夫或妻方，不符合抵销的法定构成要件，因此也不能予以抵销。
第二，动产以交付为要件，第三人在接受夫妻一方的单方赠与后，相应的财产在赠与被认定无效需要返还之前，属交付完成，应定性为第三人的个人财产。第三人以其个人财产对通奸对象或姘居伴侣进行回赠，系其个人行为，与将相应金额消费于他处并于二致，不动产亦然，故不应予以品迭。
第三，赠与合同是诺成合同，如果第三人对夫妻一方的赠与行为已经实践，在没有法定或者约定的条件下不能随意撤回或解除。故也就不存在以此为据，要求在案件中对原告请求返还的款项中予以核减的道理。
第四，大部分案件赠与的标的物为货币，货币系种类物，占有即所有。夫妻一方交付给第三人的货币与第三人回赠的货币并非同一动产的来回赠与，只系同类动产的往返给付，因此不应在本案返还金额中直接予以抵销。
综上，实践中如果第三人有配偶的，可以通过提起诉讼的方式要求回赠的受赠者返还，此时，回赠的受赠者便成了他人婚姻的婚外第三人。这是基于保护婚外第三人配偶的夫妻财权的目的。如果第三人无配偶且系善意的，亦可直接在返还金额中主张抵销。
但如果第三人系恶意介入他人婚姻的，即便其没有配偶，上述回赠财物也无须返还。当然原告结合诉讼成本、第三人经济状况或者执行难度等因素，主动将相应款项予以品迭的，出于定分止争的考虑，也应准许。
2 . “细小赠与款项”是否应在返还金额中予以扣除
结合案例三中的观点，处分1000元以下财产不需要夫妻的共同意志，故对于1000元以下的较小金额不计算在赠与金额之内。当然，个案或有具体情形各种因素的考虑。但从总体上说，简单界定并排除小额款项并不可取。“一刀切”的观点值得商榷。为方便展开，本部分讨论试以1000元为例进行阐述。
根据《婚姻法》司法解释一第17条规定，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。非因日常生活所需，则须平等协商，取得一致意见。此处的“日常生活需要”因理解为，为了赡养老人、抚养孩子以及购买生活必需品等需要所进行的支出，而不应当理解为一方和婚外恋人同居生活需要所进行的支出。［9］
有配偶者在与他人同居期间，因“衣食住行”所需进行的消费即使单笔数额不大，但如果日积月累，亦是一笔不小的开支。如果认定单笔1000元以下财产系较小金额赠与不用返还，也是对无过错配偶财产权的损害。
更何况对于不同的家庭及地区来说，1000元数额的定义也不同。故笔者认为，在实践中，可以从个案出发，结合不同地区及不同家庭的收入情况，对此类“细小赠与”的数额进行合理判定，并根据已查明的“婚外同居”事实，在将此类“细小赠与”计算总额后，根据案件实际情况，酌情予以返还。
四、婚外第三人接受无效赠与后全额返还责任之立法建议
结合前述三个案例，实践中由于对“婚外情”下的赠与行为并无法条明定，故多数法官会引用公序良俗原则作为审理案件的依据，即“婚外情”及以此为基础的赠与行为均违背该原则，应属无效。但法律原则毕竟是大纲性概况性的存在，故此类问题出现一定程度的同案不同判现象也不难理解。
而且，根据当前的社会实践，部分婚外第三人其实并不知晓其“男（女）朋友”的已婚状况。只有在原配将其告上法庭之后，才意识到自己朝夕相处的伴侣竟然早已是别人的配偶。对于此类人，虽然其行为客观上影响了他人夫妻关系和谐稳定，但主观上并没有介入他人婚姻的意思表示，从某种意义上来说，也应被定性为受害人。故如果不在法律规制中对此类人自我权利保护的途径进行规定，也将是立法的漏洞之一。
由于此类问题在理论、司法实践上的巨大争议，最高法院曾在编纂的司法解释征求意见稿中作了相关规定，但是因为问题的复杂性，加之条文的不完善，在最终出台的司法解释中并未有此条文。但基于保护无过错婚姻当事人的合法利益及维系家庭和谐、社会稳定的需要,笔者呼吁尽快出台相应法律，以给此问题一统一标准。
1 . 最高法院的相关规定
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）（以下简称《意见稿》）第2条规定：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。
上述条文笼统以“根据具体情况作出处理”进行规定，并没有给此类问题确定出统一的标准，在赋予法官极大自由裁量权的同时，也会在客观上造成同类案件返还数额及方式的不同，不利于司法预期和社会稳定。
2 . 北京高院的相关规定
北京市高级人民法院民一庭《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第48条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方许可将大额共同财物赠与第三人的，另一方可主张请求确认该赠与行为无效，返还财物；或在离婚诉讼中就该赠与行为主张损害赔偿。
此条文相对《意见稿》第2条的规定较为具体，但对于“第三人善意”、“细小赠与”及“第三人回赠”等情况仍未作明晰。
3 . 婚外第三人接受无效赠与后返还责任的立法建议
根据以上分析，笔者认为在理论研究已经成熟的前提下，可将“婚外恋情中的赠与行为”进行单独立法或者出台司法解释，为此拟就7个具体条文如下：
第一条 【所赠财物须全额返还】 夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外第三人的行为无效，另一方起诉主张全额返还所赠财产并支付财产占有期间利息的，人民法院应予支持。
第二条 【“细小赠与”酌情返还】 有配偶者与他人同居的，因同居期间日常生活所需而赠与的财物，另一方起诉主张返还的，人民法院可以结合案件当事人的收入情况或辖区经济发展状况，确定返还数额。
第三条 【“第三人善意”的处理】 婚外第三人系善意的，可以以向过错婚姻当事人回赠财物的数额主张抵销。返还或者抵销后，善意婚外第三人可以向过错婚姻当事人主张精神损失赔偿。过错婚姻当事人应以个人财产进行赔偿，如过错婚姻当事人无个人财产的，可以用夫妻共同财产进行赔偿，相应数额的财产转化为另一方的个人财产。
相应的，法律适用程序问题也应明确规定，具体建议如下：
第一条 【法院管辖】 因夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与婚外第三人提起的诉讼，可以由原告住所地或主要赠与财产所在地人民法院管辖。
第二条 【原被告主体地位】 因夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与婚外第三人提起的诉讼,原告向过错婚姻当事人和婚外第三人一并主张权利的,人民法院应当将过错婚姻当事人和婚外第三人列为共同被告。
如原告仅起诉婚外第三人的，人民法院应当根据起诉时原告与过错婚姻当事人的婚姻状况作分别处理：如起诉时原告与过错婚姻当事人尚未离婚的，人民法院可以列过错婚姻当事人为无独立请求权的第三人，也可以追加为共同被告；已经离婚的，人民法院应当通知过错婚姻当事人作为共同被告参加诉讼。
第三条 【“第三人善意”的举证责任】 婚外第三人主张其系善意，要求将向过错婚姻当事人回赠财物的数额在返还财物中予以抵销的，应当提供相应的证据；婚外第三人提供相应证据证明其主张后，原告如继续主张不予抵销回赠财物的数额的，应就婚外第三人系非善意承担进一步的举证证明责任。
第四条 【诉讼时效】 原告起诉主张返还夫妻关系存续期间所赠与财产并支付财产占有期间利息的，不受诉讼时效规定的限制；原告起诉主张返还因配偶与他人同居期间日常生活所需而赠与的财物的，应从自知道或者应当知道其权利受到损害及义务人之日起三年内提出。
