小议先予仲裁的被否决

宁波婚姻律师发现：近年来，中国仲裁业的发展如火如荼，仲裁机构、受案数量以及社会影响力等，均获得显著提升。同时引发仲裁机构的创新热潮，较为突出的是基于互联网以及互联网金融而衍生的互联网仲裁和“先予仲裁”。尤其是湛江仲裁委施行的“先予仲裁”，将该等发展引致高潮，2017年受案量达到惊人的159万件，最终因裁决和调解书的执行问题引发湛江仲裁委与厦门中院的网络“冲突”。其后广东高院对此问题请示，最高法院下发专项批复，否决“先予仲裁”裁决和调解书的可执行性，导致该创新仲裁产品被盖棺。究其根本，笔者认为，系源于湛江仲裁委未能遵循仲裁特有的法定程序。

我们通常熟知和主张诉讼案件中的程序正义，无论是刑事诉讼还是民事诉讼。但是，如果谈及仲裁，程序问题以及相关的程序正义是仲裁的生命、公信力和公正之源，贯穿仲裁的全过程和始终。原因如下：

当事人享有和行使仲裁程序权利是实现仲裁公正和公信力的首要和根本方式

我国仲裁法施行于1995年，虽施之久远，但是该法的条款规定，因当时综合世界仲裁机构的普遍作法以及遵循仲裁特有的规律，故具备较为全面的架构安排，尤其是仲裁程序方面。根据仲裁法以及目前各主要仲裁机构制定和实施的仲裁规则，笔者认为，如果从仲裁裁决的形成时点划分，当事人享有的仲裁程序权利可分为裁决前权利和裁决后权利。

裁决前的25项程序权利

1. 对仲裁管辖提出异议的权利

1）一方当事人提起的仲裁案件，必须是可以依法被仲裁的事项，根据《仲裁法》第二条规定，应当是平等主体的公民、法人和其他组织之间基于产生合同纠纷和其他财产权益纠纷，依据仲裁协议提起仲裁。

2）提起仲裁，必须基于双方当事人的自愿达成的仲裁协议。

如违背上述规定，另一方当事人有权对仲裁管辖纠纷的方式提出管辖异议。

2. 对仲裁协议效力提出异议的权利

当事人对仲裁协议的效力如有异议，可以请求仲裁委作出决定或请求法院作出裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3. 对仲裁机构和仲裁规则等事项的选择权利

有别于诉讼的争议解决方式，当事人在制定和签署仲裁协议时，有权选择仲裁机构、仲裁庭组成、仲裁员的特别约定（如国籍等）、仲裁规则、仲裁地、仲裁语言和适用法律。

4. 选择仲裁员的权利

如果是三人仲裁庭，则每一方当事人有权选择一名仲裁员；双方在达成一致时，可共同选择首席仲裁员；双方对于首席仲裁员的选择未能达成一致时，委派仲裁委主任派任首席仲裁员。

5. 被申请人答辩的权利

申请人提起仲裁后，被申请人在选择仲裁员的同时，有权在仲裁规则规定的期限内提交答辩书，或者在首次开庭时当庭予以答辩。

6. 申请人放弃或变更仲裁请求的权利

申请人有权在仲裁规则规定的时限，提出放弃或变更仲裁请求。

7. 被申请人提出反请求的权利

被申请人收到仲裁请求书后，有权在规定的时限内提出反请求。仲裁庭受理后，给予申请人同样的答辩和举证权利，经审理后对于反请求作出裁决。

8. 申请对多份合同合并仲裁的权利

申请人就多份合同项下的争议，可以在同一仲裁案中申请合并仲裁。

9. 申请追加当事人的权利

仲裁程序中，一方当事人可以根据仲裁协议签署的主体，申请追加当事人，寻求相关的法律责任由特定的责任方予以承担。

10. 申请仲裁员回避的权利

当事人有权获得审理案件的所有仲裁员的声明书和披露的信息。如对某一仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑，有权申请回避，最终由仲裁委主任作出决定。《仲裁法》第三十四条对于仲裁员必须回避的情形有具体规定。

11. 重新选定和指定仲裁员的权利

仲裁员因回避或其他原因不能履行职责的，应当重新选定或者指定仲裁员。

12. 申请财产保全的权利

一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。该财产保全将由有管辖权的人民法院予以裁定和实施。

13. 一方当事人申请临时措施的权利

顺应国际仲裁机构的普遍作法，中国的各主要仲裁机构在修订的仲裁规则中，增加规定，应一方当事人的申请，仲裁庭有权决定采取适当的临时措施。

14. 申请紧急仲裁员程序和紧急性临时救济的权利

同上，各仲裁机构修订的仲裁规则中特别规定了紧急仲裁员程序，规定当事人需要紧急性临时救济的，可以依据所适用的法律或双方当事人的约定申请紧急仲裁员程序。

15. 公开庭审的权利

虽然仲裁的特点之一是私密性，通常仲裁均是不公开进行。但是，如果当事人协议公开的，仲裁亦可以公开进行。

16. 申请延期开庭的权利

仲裁委将开庭日期通知双方当事人后，当事人有正当理由的，可在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭，由仲裁庭作出决定。

17. 申请程序中止的权利

当事人可以申请中止仲裁程序。

18. 申请审计或鉴定的权利

19. 申请鉴定人和专家参加开庭以及向其提问的权利

仲裁庭认为对某些专门性问题需要向专家咨询或鉴定的，当事人可申请专家或鉴定人参加开庭，经仲裁庭许可，当事人可以向专家或鉴定人提问。

20. 质证的权利

为查明事实和证明自身或反驳对方观点，一方当事人有权对另一方提交的证据予以质证。

21. 申请证据保全的权利

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

22. 享有辩论的权利

当事人在庭审过程中有权进行辩论和提供书面的意见或观点等，供仲裁庭考量，以期做出公正裁决。仲裁庭应保障双方获得均等的辩论权利。

23. 补正庭审笔录的权利

仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。

24. 申请和解或调解的权利

当事人申请仲裁后，可以自行和解或申请仲裁庭予以调解并制作调解书。

25. 申请补正裁决书的权利

对裁决书中的文字、计算错误或仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，当事人自收到裁决书之日起三十日内，可以请求仲裁庭补正。

裁决形成后的25项程序权利

1. 申请撤销裁决的权利

当事人提出证据证明裁决存在《仲裁法》第五十八条规定情形的，有权向仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决。

2. 申请执行裁决

一方当事人不履行裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

程序问题是仲裁裁决被挑战和撤销的“痛点”

裁决被撤销的法律规定

《仲裁法》58条规定了裁决被撤销的六种情形以及人民法院认定裁决违背社会公共利益应当予以撤销。其中第三种情形是“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”；第一种情形是“没有仲裁协议的”；第二种情形是“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，实质亦为管辖权涉及的程序问题，因此，裁决被撤销的主要法定情形是程序违法。

裁决被撤销的实践情况

法院历年撤销裁决的案例和裁判思路显示，撤裁的主要问题也是程序问题，包括程序中的送达事项等。法院进行的司法审查，主要是充分保障当事人依法享有基本程序权利。

因此，仲裁机构和当事人均应极其重视仲裁的程序问题，确保程序合规，否则将前功尽弃，面临裁决被撤销的法律风险。

“先予仲裁”被否决的根本原因是仲裁程序违法

“先予仲裁”的特点

基于湛江仲裁委的披露、厦门中院的微信公众号内容显示，尤其是根据最高法院执行局负责人就“先予仲裁”立案、执行等法律适用问题的批复答记者问，“先予仲裁”的主要特点是：

1.合同尚未履行或未完全履行的情况下申请仲裁，仲裁机构根据此前的仲裁调解协议作出仲裁裁决或调解书；

2.借款合同的出借人不明，部分合同仅有借款人和居间人，没有出借人；

3.调解协议对借款人的众多权利进行限制，例如对申请人提交的证据无异议，借款人放弃答辩权和其他权利等；

4.部分仲裁机构在仲裁规则中规定，根据调解协议作出的仲裁法律文书不可申请撤销或不予执行等。

“先予仲裁”明显违反法定仲裁程序

针对上述“先予仲裁”特点，笔者认为该等创新至少违反以下法定仲裁程序：

1.对仲裁管辖提出异议的权利。

“先予仲裁”广受诟病的原因之一是违反《仲裁法》第二条的规定（即无争议无仲裁）。湛江仲裁委径行作出的裁决，导致一方当事人在仲裁启动后根据《仲裁法》第二条提出异议的权利灭失。

2.对仲裁协议效力提出异议的权利。

3.被申请人答辩和辩论的权利。

4.被申请人提出反请求的权利。

即便借款人提出的反请求没有事实依据或反请求最终未被支持，但是也应赋予被申请人提出反请求的权利。“先予仲裁”剥夺了当事人该项权利。

5.申请追加当事人的权利。

鉴于“先予仲裁”的部分案件没有将出借人列为当事人，在出借人是合同签署方的情况下，借款人应有权申请将出借人列为当事人。湛江仲裁委的超前仲裁方式，导致被申请人没有行使该程序权利的时间和程序救济。

6.质证的权利

如系正常进行的仲裁庭审，则当事人将有时间和空间对对方证据提出质疑，包括对另一方格式条款的争议和挑战。“先予仲裁”亦导致当事人丧失该权利。

7.导致当事人丧失的其他程序权利

例如申请仲裁员回避的权利、申请公开庭审的权利和延期开庭的权利等。

3. 最高院对于“先予仲裁”程序违法的认定

1.最高法院在答记者问中说明，仲裁庭没有审理合同履行的事实以及没有听取当事人在纠纷发生后的意思表示，按照纠纷发生前预设的调解内容，径行作出仲裁裁决或调解书，剥夺了当事人的基本程序权利，影响正确和公正裁决。

2.部分网贷平台约定借款人放弃仲裁员回避、提供证据、答辩等基本程序权利，甚至约定放弃对仲裁裁决申请不予执行的权利，系加重对方当事人责任和排除对方主要权利的格式条款，应属无效。

“先予仲裁”事件的启示

中国此次“先予仲裁”的尝试以及其后被最高法院否决，应该是本年度国际司法和仲裁界的一桩醒目事件。笔者认为，相关仲裁机构及仲裁界人士可以由此获得的部分启示如下：

1. 仲裁业的发展和开拓，应依法进行，确保程序合法

各仲裁机构对于仲裁业务的开展和创新，可在三个方面予以考量：遵循《仲裁法》相关规定；研究最高法院关于仲裁司法审查的意见、批复、司法解释和思路；学习国际各大仲裁机构的通常方法。确保仲裁程序合法，维护仲裁的公信力。

2. 重视仲裁规则的制定和规范

基于《仲裁法》的规定和实践，各仲裁委员会均是自行制定仲裁规则。因此引发仲裁机构的自律和水准问题，存在某些仲裁机构为了创新仲裁服务产品而特别修订仲裁规则的情况。制定规则的权利，也意味着制定时遵循法律规定和参考普遍作法的审慎义务。仲裁规则的制定，应予以特别重视和规范。

3. 注重和法院的沟通和交流

1.仲裁与法院的关系，对于仲裁而言，可谓唇齿相依，包括财产保全的实施，仲裁的司法审查和裁决的执行。

2.因此，仲裁机构应注重和法院的交流，对于创新仲裁服务产品，应事先请示相关法院和予以商榷。

3.此外，应注意交流方式。湛江仲裁委在本次高调回应厦门中院时，反击“地方法院无权否认一个类型的案件”，实际起到提醒和支招的作用，终招致广东高院向最高法院请示以及最高法院的批复，一锤定音，直接否决。

4. 固守仲裁本份，珍惜仲裁优势

仲裁机构作为独立于行政机关和司法机关的争议解决服务机构，依靠仲裁所特有的优势和提供优良的仲裁服务而积累的公信力存在和发展，宜恪守严谨、审慎和专业本份，独善其身，专注服务水平，不宜大幅推广仲裁业务，不以盈利为目的，协同努力，促进仲裁公信力的提升。

北京市隆安律师事务所 高级合伙人 万迎军