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《民法典》实施后,《婚姻法解释》该如何完善?


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   2001 年婚姻法解释(一)

    第一条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的「家庭暴力」,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。

     【个人建议】只保留「持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待」,其余部分删除。

     【建议理由】1、本条是对民法典中「家庭暴力」含义所作解释。婚姻法解释(一)施行时间为 2001 年,当时并无「家庭暴力」的法律定义,基于实务需求,司法解释对其内涵作出了明确。但 2015 年反家庭暴力法第二条规定「本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。」既然反家庭暴力法作为调整家庭暴力的特别法已经对「家庭暴力」定义从法律层面予以明确,那么本条关于家庭暴力定义部分内容予以保留已无必要。2、本条中关于虐待的认定标准部分,并不重复,可以保留。

    第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的「有配偶者与他人同居」的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。

     【个人建议】1、将「婚外异性」改为「婚外他人」;2、将「居住」改为「生活居住」。

     【建议理由】1、现实中已经出现有配偶者与婚外的同性同居的情形,这也会造成配偶一方的伤害,故将「异性」改为「他人」。2、文义上理解的共同居住,仅强调的是共同住,并不包括共同日常生活。但实践中出现了只是回自己家居住睡觉,而平时生活并不与配偶在一起,对配偶不闻不问情况。这同样也会造成配偶一方的伤害,故从解释上似应将「生活」纳入。

    第三条 当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

     【个人建议】1、将「婚姻法第四条」改为「民法典第一千零四十三条第二款」;2、在「不予受理」前增加「裁定」二字。

     【建议理由】1、婚姻法第四条已被改为民法典第 1043 条第 2 款,应与民法典保持一致。2、依照民事诉讼法第一百五十四条「裁定适用于下列范围:(一)不予受理;…(三)驳回起诉」规定,不予受理应明确是以裁定方式作出。既然本条中「驳回起诉」用了「裁定」,那么在「不予受理」前,也同样应用「裁定」二字。

    第四条 男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。

     【个人建议】1、将「婚姻法第八条」修改为「民法典第 1049 条」,因为前者已被后者替代。2、将「从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。」修改为「从双方均符合民法典所规定的结婚的实质要件且以夫妻名义共同生活时起算。」

      【建议理由】1、婚姻法第八条已被民法典第 1049 条替代。2、婚姻效力的起算点涉及夫妻共同财产的范围大小,进而涉及到可分割的夫妻共同财产大小。实务中,不排除双方均符合民法典规定的结婚实质要件时,尚未有结婚外观表现的情形,如果因补办结婚登记就将婚姻关系的效力直接回溯到尚未有结婚外观表现但已符合民法典规定的结婚实质要件之时,则可能既不符合婚姻立法精神,又与当事人真实意思表示不一致。故应加上「以夫妻名义共同生活时」这一要件。这也与婚姻法解释(一)第 5 条事实婚姻认定标准保持一致。

    第五条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:

  (一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。

(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。

      【个人建议】1、将「1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施“修改为”在《婚姻登记管理条例》于1994年2月1日施行“;2、将”未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。“修改为”未补办结婚登记的,人民法院判决驳回诉讼请求。“

      【建议理由】1、相比原条文表述,「在《婚姻登记管理条例》于1994年2月1日施行”更符合语法和行文逻辑;2、根据婚姻法解释(二)第一条规定,解除同居关系不予受理,故“按解除同居关系处理”的表述与之冲突,应予删除。3、至于“未补办结婚登记”该如何处理的问题,男女双方是否在《婚姻登记管理条例》于1994年2月1日施行后,才符合结婚实质要件,涉及到是否构成事实婚姻的问题,这属于案件实体事实认定范畴,应当在受理后通过实体审理才能查明。既然需要通过实体审理才能判断补办结婚登记前是否存在事实婚姻,那么即使在未补办结婚登记的情形下,也应对本案予以受理并作出实体判决,而不能在程序审理过程中,作出实体事实认定。故不宜以“未补办结婚登记”为由,裁定驳回起诉。

    第六条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,一方死亡,另一方以配偶身份主张享有继承权的,按照本解释第五条的原则处理。

     【个人建议】1、将「婚姻法第八条」修改为「民法典第一千零四十九条」;2、将「本解释第五条」改为「本解释第四条、第五条」。

      【建议理由】1、「婚姻法第 8 条」已被「民法典第 1049 条」替代;2、另一方以配偶身份主张享有继承权的前提是存在夫妻关系。由于没有补办结婚登记,故只能根据本解释第 5 条规定判断是否构成事实婚姻,但即便构成事实婚姻,也存在配偶继承权可主张的遗产范围取决于事实婚姻存在的期间问题。而事实婚姻的起算点只能通过本解释第 4 条来确定。故增加本解释第 4 条作为处理依据。

    第七条 有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括:

  (一)以重婚为由申请宣告婚姻无效的,为当事人的近亲属及基层组织。

  (二)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的,为未达法定婚龄者的近亲属。

  (三)以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,为当事人的近亲属。

(四)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的,为与患病者共同生活的近亲属。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十条」改为「民法典第一千零五十一条」;2、将「申请宣告」改为「请求确认」;3、删除「(四)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的,为与患病者共同生活的近亲属。」

     【建议理由】1、「婚姻法第 10 条」已被「民法典第 1051 条」替代。2、确认婚姻无效案件已不是一审终审的特别程序案件,而是适用普通程序的二审案件。故表述上不宜再用特别程序中的「申请宣告」表述,而应改为「请求确认」。3、民法典第 1051 条已经删除了医学上认为不应当结婚的疾病导致婚姻无效的情形。

    第八条 当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十条」改为「民法典第一千零五十一条」;2、将「申请宣告」改为「请求确认」;3、将「无效婚姻情形已经消失」进一步限定为「未达法定婚龄情形已经消失」。

      【建议理由】1、「婚姻法第 10 条」已被「民法典第 1051 条」替代;2、认定婚姻无效是普通程序案件,应将特别程序意义上的「申请宣告」改为普通程序上的「请求确认」。3、原「法定的无效婚姻情形已经消失」可能在实务中理解为包括重婚后又离婚情形、重婚后一方死亡等情形,这些情形比较复杂,争议较大,可暂不作规定。

    第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。

涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。

     【个人建议】1、将「宣告」修改为「确认」;2、删除「有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。」;3、删除第二款「涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。」

     【建议理由】1、确认婚姻无效案件适用普通程序,不适用一审终审,不宜再用特别程序上常用的「宣告」表述;2、原条文第二款规定的前提是其认为对婚姻无效这一诉讼请求的审理是特别程序,实行一审终审,但财产分割和子女抚养问题的审理仍应适用普通程序可以调解、可以上诉。既然现在确认婚姻无效案件已明确适用普通程序,则当然可在普通程序中,制作调解书。由于第一款已经规定「对婚姻效力的审理不适用调解」,法无禁止规定即为许可,那么本条第二款中对财产分割和子女抚养问题可以调解就是应有之意。

    第十条 婚姻法第十一条所称的「胁迫」,是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

因受胁迫而请求撤销婚姻的,只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。

      【个人建议】1、将「只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人」修改为「只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人和监护人」

      【建议理由】如果受胁迫一方的婚姻关系当事人本人因胁迫后成为无民事民事行为能力或限制民事行为能力人,则此时本人因缺乏相应民事行为能力,不能由自己提出撤销请求,而应该由其监护人提出请求,故本条增加「监护人」的表述。

    第十一条 人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件,应当适用简易程序或者普通程序。

      【个人建议】删除。

      【建议理由】 撤销之诉适用二审终审,按照民事诉讼法当然可以适用简易程序或者普通程序,无需特别规定。

   第十二条 婚姻法第十一条规定的「一年」,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十一条」改为「民法典第一千零五十二条」。2、增加一款「被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的情形,不适用民法典第一百五十二条第二款规定」。

     【建议理由】1、「婚姻法第十一条」已被「民法典第 1052 条」替代。2、民法典第 1052 条第 3 款已经规定被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起 1 年内提出。如果出现当事人被限制人身自由的时间长达 5 年以上的情形,适用民法典第 152 条第 2 款则会导致仍被限制人身自由的当事人的撤销权消灭,对其明显不公平。故从民法典婚姻家庭编与总则编特殊与一般的关系角度而言,应当体系解释为被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻时,不受非法限制人身自由行为发生之日起 5 年的限制。

    第十三条 婚姻法第十二条所规定的自始无效,是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十二条」修改为「民法典第一千零五十四条」;2、将「依法被宣告」修改为「依法被确认」。

     【建议理由】1、「婚姻法第 12 条」已经被「民法典第 1054 条」替代。2、将「宣告」改为「确认」的建议理由同第七条。

    第十四条 人民法院根据当事人的申请,依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。

     【个人建议】删除。

     【建议理由】1、收缴一般理解是惩罚性表述,判决婚姻无效或撤销婚姻的情形下,人民法院收缴结婚证的立法依据不足。而且,如果当事人不上交,人民法院貌似也不能就结婚证书强制执行;2、为让婚姻登记机关了解当事人婚姻无效或被撤销状况而规定将生效判决寄送婚姻登记机关,而离婚判决或离婚调解书却不规定寄送婚姻登记管理机关让后者了解离婚情况,不符合同样情况同样处理原则。3、在法院与婚姻登记机关信息共享机制正在逐步构建情形下,无需寄送判决,法院和婚姻登记机关也可实现婚姻信息同步共享。

    第十五条 被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。

     【个人建议】1、将「按共同共有处理」改为「归各自所有」;2、将「有证据证明为当事人一方所有的除外」改为「当事人双方共同购买的财产,按照共同共有处理,当事人另有约定除外。」

     【建议理由】1、婚姻被撤销或被认定无效,意味着法律对其作出了否定评价。如果在此情形下仍按共同共有处理,则与有效登记婚姻的财产效果无异,有可能导致更多的人选择同居而不进行婚姻登记。从长远看,不利于家庭稳定和社会秩序安定。而且,在婚姻被确认无效或被撤销之前,夫妻一方的父母可能基于子女有效婚姻,对其予以赠与等经济帮助,如在婚姻无效或被陈晓后,该赠与财产等仍被认定为共同共有,显然不符合父母的意愿。故仍应遵循一般财产法原则,谁取得,谁所有。2、鉴于本条中的同居是以曾经有过婚姻登记为前提,当事人虽最终没有得到婚姻的保护,但毕竟曾经有过家庭关系,为保护当事人尤其是对婚姻有效有合理信赖和预期并为之付出的一方合法权益,可以参照民法典第 308 条规定,将双方共同购买的财产原则上认定为共同共有,除非当事人另有约定。

    第十六条 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

      【个人建议】1、将「财产处理」改为「财产、债务处理」;2、将「有独立请求权的第三人」改为「第三人」。

      【建议理由】1、重婚导致婚姻无效,将引发无效婚姻当事人之间的财产和债务处理争议,而这两者都与合法婚姻当事人有关。合法婚姻当事人基于自身利益维护需要,有必要准许其参加诉讼。2、合法婚姻当事人可能对无效婚姻案件中的争议财产有独立请求权,故其可作为有独立请求权第三人参加诉讼。3、对无效婚姻案件中的争议债务则因将来可能被认定为合法婚姻中的夫妻共同债务或减少合法夫妻一方可继承重婚一方的遗产数量,故合法婚姻当事人也应有权作为无独立请求权第三人参加诉讼。

   第十七条 婚姻法第十七条关于「夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权」的规定,应当理解为:

  (一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有建议理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十七条」改为「民法典第一千零六十二条」;2、删除「(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。」

     【建议理由】1、「婚姻法第 17 条」已被「民法典第 1062 条」替代。2、(一)是夫妻基于日常生活需要处理夫妻共同财产的规定,其已被民法典第 1060 条「夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为对夫妻双方发生效力」所包括,故没有必要重复规定。

   第十八条 婚姻法第十九条所称「第三人知道该约定的」,夫妻一方对此负有举证责任。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十九条」改为「民法典第一千零六十五条」;2、将「第三人」改为「相对人」。

     【建议理由】1、「婚姻法第 19 条」已被「民法典第 1065 条」替代。2、民法典第 1065 条中已将婚姻法第 19 条表述的第三人改为相对人。为与民法典表述一致,故作修改。

    第十九条 婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

     【个人建议】1、将「婚姻法第十八条」改为「民法典第一千零六十三条」;2、将「夫妻一方的所有的财产」改为「夫妻一方的个人财产」。 

     【建议理由】1、婚姻法第 18 条已经被民法典第 1063 条替代;2、与民法典第 1063 条的表述保持一致,更为规范。

    第二十条 婚姻法第二十一条规定的「不能独立生活的子女」,是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

    【个人建议】1、将「婚姻法第二十一条」改为「民法典第一千零六十七条」;2、将「不能独立生活的子女」改为「不能独立生活的成年子女」;3、将「是指尚在校接受高中及其以下学历教育」改为「一般是指尚在校接受大学及其以下全日制学历教育」。

    【建议理由】1、「婚姻法第 21 条」已被「民法典第 1067 条」替代。2、民法典第 1067 条已将婚姻法第 21 条中「子女」改为「成年子女」,因为未成年子女一般都没有独立生活能力,没有必要特别强调,故这里强调特指成年人中没有独立生活能力的情形。3、将「高中」改为「大学」,因为目前现状是大学生一般没有做到自食其力,如果抚养费只给付到高中毕业,则与现实相悖;4、增加「全日制」表述以区别于电大、成教、自考等非全日制教育,因为后者可以边工作、边上学,可以靠自身工作维持生活,不属于不能独立生活情形。

    第二十一条 婚姻法第二十一条所称「抚养费」,包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

     【个人建议】1、将「婚姻法第二十一条」改为「民法典第一千零六十七条」;

     【建议理由】1、「婚姻法第二十一条」已被「民法典第一千零六十七条」替代。

    第二十二条 人民法院审理离婚案件,符合第三十二条第二款规定「应准予离婚」情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚。

     【个人建议】1、将「第三十二条第二款」改为「民法典第一千零七十九条第二款」;2、将「判决不准离婚」改为「判决驳回离婚诉讼请求」

    【建议理由】1、「第 32 条第 2 款」已被「民法典第 1079 条第 2 款」替代。2、判项最好不要表述为「不准离婚」,因为不排除当事人在收到判决后,协议离婚情形。此时就与判项中不准离婚的表述冲突。故最好还是按一般判决写法:判决驳回***离婚诉讼请求。

    第二十三条 婚姻法第三十三条所称的「军人一方有重大过错」,可以依据婚姻法第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。

     【个人建议】1、将「婚姻法第三十三条」改为「民法典第一千零八十一条」;「婚姻法第三十二条第二款」改为「民法典第一千零七十九条第三款」。

     【建议理由】1、上述婚姻法条文已被民法典相关条文替代。

    第二十四条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。

     【个人建议】1、将「离婚判决」改为「离婚判决、调解书」;

     【建议理由】1、除了生效离婚判决外,人民法院作出的生效法律文书还包括调解书形式,应予规定。

   第二十五条 当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

     【个人建议】1、将「人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。」改为「人民法院应当根据当事人的申请恢复探望权的行使。恢复探望权的行使应当书面通知双方当事人。」

     【建议理由】1、恢复探望权的行使,本质是恢复执行。故根据 1998 年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第 104 条规定「中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复执行应当书面通知当事人」作出修改。相比原条文,强调了通知的书面形式,并且通知的对象由申请一方当事人扩大到另一方当事人,即协助执行人。

    第二十六条 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。

     【个人建议】1、将「未成年子女」改为「限制民事行为能力未成年子女」。2、将「负担抚养、教育义务」改为「承担抚养、教育和保护义务」。

      【建议理由】1、未成年子女分为两类:无民事行为能力和限制民事行为能力。根据民法典第 21 条规定,无民事行为能力未成年子女由其法定代理人代理实施民事法律行为。第 22 条规定,可以独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。鉴于意思表示能力瑕疵程度的不同,无民事行为能力未成年子女不能亲自向人民法院作出中止探望权请求的意思表示。限制民事行为能力未成年子女能够判断探望权行使对自己的影响,可以亲自向人民法院作出中止探望权请求的意思表示。2、根据民法典第 34 条规定,未成年人法定监护人的职责是代理未成年人子女实施民事法律行为,保护被监护人的合法权益。故其也可代表未成年子女提出中止探望权请求。3、民法典第 1058 条规定,夫妻双方共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。而提出中止探望权的请求是为了保护未成年人的身心健康,故应按照民法典第 1058 条规定,将「负担」改为「承担」并增加「保护」二字表述。

   第二十七条 婚姻法第四十二条所称「一方生活困难」,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的,属于生活困难。

离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

      【个人建议】1、将「婚姻法第四十二条」改为「民法典第一千零九十条」;2、删除第二款「一方离婚后没有住处的,属于生活困难。」;3、将第三款中「房屋的居住权或者」改为「房屋的临时居住使用权利」。

      【建议理由】1、「婚姻法第 42 条」已被「民法典第 1090 条替代」。2、现实中,一方离婚后没有住处的,未必属于生活困难。例如,一方离婚时已分得巨额财产,但可能并没有自己的住房。3、从 2001 年制定本司法解释时情况看,当时法律层面并没有「居住权」的法律术语,当时通过本条创设「居住权」这一名词,本意是解决离婚时,夫妻一方没有住处的临时居住问题,并无创设用益物权的意图。而现在居住权已被民法典明确为一种新型法定用益物权。根据民法典第 366 条和第 367 条规定,居住权应通过书面合同方式登记后设立。为避免与民法典中的居住权的表述混淆,可以考虑删除或表述为房屋的临时居住使用权利。

   第二十八条 婚姻法第四十六条规定的「损害赔偿」,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

     【个人建议】1、将「婚姻法第四十六条」改为「民法典第一千零九十一条」;2、将「最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》」改为「《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。」

     【建议理由】1、「婚姻法第 46 条」已被「民法典第 1091 条」替代。2、将书名号提前,符合现行司法解释引用时的规范要求。

    第二十九条 承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

  人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。

在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。

     【个人建议】1、将「婚姻法第四十六条」改为「民法典第一千零九十一条」;2、将「判决不准离婚」改为「判决驳回离婚诉讼请求或调解不离婚」。3、将「不予受理」改为「裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。」

     【建议理由】1、「婚姻法第 46 条」已被「民法典第 1091 条」替代;2、判项最好不要表述为「不准离婚」,因为不排除当事人在收到判决后,协议离婚情形。此时就与判项中不准离婚的表述冲突。故最好还是按一般判决写法:判决驳回***离婚诉讼请求。实务中除了判决不离婚情形外,还有调解不离婚情形,应予增加「调解不离婚」。3、不予受理、驳回起诉都应写明裁定。

   第三十条 人民法院受理离婚案件时,应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时,应当区分以下不同情况:

  (一)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。

  (二)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

      (三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

      【个人建议】1、将「婚姻法第四十六条」改为「民法典第一千零九十一条」;2、将「离婚后一年内」改为「收到生效离婚判决之日起三年内」;3、在「告知当事人在收到生效离婚判决之日起三年内另行起诉」后增加「双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。」

      【建议理由】1、「婚姻法第 46 条」已被「民法典第 1091 条」替代。2、离婚损害赔偿本质上为侵权之诉,应适用普通诉讼时效期间为三年,对不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的一方,三年诉讼时效应从收到生效离婚判决之日起算。3、民事诉讼法解释第 328 条第 2 款规定了,当事人放弃对诉讼请求的审级利益的,人民法院可以一并审理。故本条也应对此予以明确。

    第三十一条 当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算。

     【个人建议】删除。

     【建议理由】债权适用诉讼时效,但共有物权分割之诉作为物权诉讼没有诉讼时效。

    第三十二条 婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

      【个人建议】1、删除「婚姻法第四十八条」;2、将「单位」改为「组织」;3、将「拒不履行协助」改为「拒不履行中止协助」;将「不能对子女的人身、探望行为进行强制执行」单列一款改为「人民法院不得对子女的人身进行强制执行。」

      【建议理由】1、民法典已将婚姻法第四十八条的内容删除;2、民法典已用「组织」统一替代「单位」的表述;3、本条是拒不执行有关探望子女等判决和裁定所能采取强制执行措施的规定,而拒不执行有关探望子女判决和裁定的情形包括,协助执行一方拒不履行配合探望义务情形和协助执行一方违反探望中止裁定,配合探望情形。这两种情形,都符合 2015 年《民诉法解释》第 505 条规定,「被执行人不履行法律文书指定的行为,且该项行为只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定处理。被执行人在人民法院确定的履行期间内仍不履行的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定再次处理。」故只能采取罚款、拘留措施,而不能直接对子女的人身强制执行。

    第三十三条 婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。

      【个人建议】删除

      【建议理由】统一规定。

 第三十四条 本解释自公布之日起施行。

      【个人建议】删除。

      【建议理由】统一规定。

        2003 年婚姻法解释(二)

第一条 当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的”有配偶者与他人同居”的,人民法院应当受理并依法予以解除。

当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。

     【个人建议】1、将「人民法院不予受理。」改为「人民法院裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。」;2、删除「但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的”有配偶者与他人同居”的,人民法院应当受理并依法予以解除。」3、将「财产分割」改为「财产纠纷」。

     【建议理由】1、根据民事诉讼法第 154 条规定,不予受理应用裁定形式,鉴于实务中有将解除同居关系与其他诉讼请求一并提出并受理的情况,此时应裁定驳回该项起诉。2、同居本身性质决定了其只能从道德而非法律角度规范,故不管是否为有配偶者与他人同居,同居关系都不能从法律角度予以调整。3、财产分割的前提是共有,而同居过程中取得的财产未必是共有财产,故改为「财产纠纷」。

第二条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后,经审查确属无效婚姻的,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许。

     【个人建议】1、将「申请宣告」改为「请求确认」;2、将「审查」改为「审理」。

     【建议理由】1、同婚姻法解释(一)第 7 条,确认婚姻无效案件属于适用二审终审普通程序的案件,不宜使用特别程序常用的「申请宣告」表述;2、认定婚姻无效应作出判决,故审理对象既有程序又有实体。一般针对程序问题用「审查」,实体问题用「审理」。

第三条 人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。

     【个人建议】1、将本条改为「人民法院受理离婚案件后,根据案件事实认为婚姻可能无效的,应当将婚姻的效力作为焦点问题进行审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可根据案件具体情况重新指定举证期限。」

      【建议理由】1、离婚的前提是婚姻合法有效,而婚姻是否合法有效,人民法院应依职权对此主动审理。一旦发现婚姻可能无效时,应根据 2020 年证据规定第五十三条「诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形,当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的,人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。」规定,将婚姻效力问题作为焦点问题进行审理,并允许当事人基于婚姻无效而变更其诉讼请求。

第四条 人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

     【个人建议】删除。

     【建议理由】确认婚姻无效案件属于二审终审案件,故应将婚姻效力问题与财产、子女抚养问题一并处理。

第五条 夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。

     【个人建议】1、删除「一年内」;2、将「婚姻法第十条」改为「民法典第一千零五十一条」;3、将「申请宣告」改为「请求确认」。

     【建议理由】1、法律关系无效是自始无效、永远无效,确认无效不应有时效限制;2、「婚姻法第 10 条」已被「民法典第 1051 条」替代;3、确认婚姻无效案件属于适用二审终审普通程序的案件,不宜使用特别程序常用的「申请宣告」表述。

第六条 利害关系人依据婚姻法第十条的规定,申请人民法院宣告婚姻无效的,利害关系人为申请人,婚姻关系当事人双方为被申请人。

  夫妻一方死亡的,生存一方为被申请人。

夫妻双方均已死亡的,不列被申请人。 

     【个人建议】1、将「婚姻法第十条」改为「民法典第一千零五十一条」;2、将「申请人」改为「原告」;3、将「申请人民法院宣告」改为「请求人民法院确认」;4、 「被申请人」改为「被告」。

      【建议理由】1、「婚姻法第 10 条」已被改为「民法典第 1051 条」;2、确认婚姻无效案件属于适用二审终审普通程序的案件,不宜使用特别程序常用的「申请」「宣告」「被申请人」「申请人」等表述;

第七条 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。

前款所指的婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理。

     【个人建议】1、将「申请宣告」改为「请求确认」;2、将「对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。」改为「应裁定中止离婚案件的审理,待确认婚姻无效案件作出生效判决后,恢复离婚案件的诉讼」;3、删除「前款所指的婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理。」

     【建议理由】1、建议理由同前条,不赘述。2、民事诉讼法第 150 条第 1 款规定,本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,裁定中止本案诉讼,待另案审理结果出来后,恢复诉讼。离婚案件的前提是婚姻有效,故婚姻无效案件的裁判结果将影响离婚案件最后的处理。在确认婚姻无效案件作出生效判决前,应对离婚案件裁定中止审理,婚姻无效案件生效判决作出后,才予恢复。3、婚姻无效案件是否继续审理财产和子女抚养问题,取决于当事人是否提出相应诉讼请求。如果提出,则当然应当与婚姻无效的诉讼请求一并判决,而不是继续审理。

第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。

当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。

     【个人建议】1、将「财产分割的条款」「财产分割」均改为「财产分割、债务处理的条款」;2、将「财产分割协议」改为「条款」;3、将「对男女双方具有法律约束力」改为「完成离婚登记时生效」。

     【建议理由】1、财产分割和债务承担条款都是当事人达成的意思表示一致,两者之间往往有牵连关系,无法割裂单独认定其效力,故应一并处理,同样对待。2、实务中基本没有离婚时单独签订财产分割协议的情形,而是往往以财产分割条款的形式与债务承担、子女抚养等条款一并被约定在离婚协议当中,故有必要明确特指的是财产、债务条款,而非财产协议。3、民法典第 1080 条规定,完成离婚登记,即解除婚姻关系。此时,离婚协议才生效,相应地,离婚协议中的财产、债务等条款也才生效,有约束力。

第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。

人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。

     【个人建议】1、将「男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。」改为「男女双方协议离婚后,自知道或者应当知道有可撤销财产、债务等条款的法定事由之日起,在民法典第一百五十二条规定的期限内请求撤销该条款的,人民法院应当受理。」2、将「未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。」改为「当事人不能举证证明存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形的,应当依法判决驳回当事人的诉讼请求。」

     【建议理由】1、民法典第 152 条规定,撤销民事法律行为的期限起点为知道或者应当知道有可撤销事由之日起,而原条文中「协议离婚」的表述是客观标准,而非当事人产生主观认识标准。而且,民法典已经将「变更民事法律行为」删除,故应与民法典保持一致。2、未发现强调的是法院没有发现。实务中,法院发现有两个途径:一是由当事人举证证明;二是由人民法院依职权主动查明。就可撤销民事法律行为而言,应只限于当事人举证证明,人民法院不能依职权主动查明可撤销事实后,撤销该民事法律行为。故改为「当事人不能举证证明」的表述更为准确。3、驳回诉讼请求只能用判决形式,故最好写明「判决」二字。

      第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:

  (一)双方未办理结婚登记手续的;

  (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

  (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。

     【个人建议】1、删除「按照习俗」;2、将「(一)双方未办理结婚登记手续的;」改为「(一)双方未办理结婚登记手续且未共同生活的;」3、增加一款作为第一款规定「当事人离婚时请求返还彩礼的,人民法院应根据双方共同生活的时间、是否生育子女及子女由哪方直接抚养、彩礼用途及数额大小、嫁妆价值大小、当地风俗习惯及社会经济发展水平等因素综合认定当事人主张的财产是否为彩礼性质、是否返还其返还数额。」

     【建议理由】1、习俗可能存在男方所在地、女方所在地、双方共同工作地等理解分歧且习俗是否存在及其具体内容都容易产生争议。这会加大主张返还彩礼一方的举证困难,增加其败诉风险,不符合当前反对、限制不合理彩礼的价值导向。2、来自 2011 年《全国民事审判工作会议纪要》;3、鉴于各地彩礼情形多样的实际,应在一般意义上赋予法院个案上自由裁量权的同时明确可参考的因素,方便操作。

第十一条 婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的「其他应当归共同所有的财产」: 

  (一)一方以个人财产投资取得的收益;

  (二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;

(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

       【个人建议】1、将「以个人财产投资取得的收益」改为「以个人财产婚后投资取得的收益」;2、将「男女双方实际取得」改为「男女双方婚后取得」;3、将「养老保险金」改为「基本养老金」。

       【建议理由】1、按夫妻协力说,个人投资行为应发生在婚姻关系存续期间,才能将该投资行为取得的收益纳入夫妻共同财产。而原条文中,夫妻关系存续期间,一方以个人财产投资取得的收益的表述在文义上可能产生将个人财产进行婚前投资行为产生的婚后实际取得收益也认定为夫妻共同财产的理解。故有必要增加「婚后」二字限定投资行为发生时间。2、同理,「男女双方实际取得」的表述也没有排除实际取得的收益产生于婚前,但实际取得在婚后的情形。故也要增加「婚后」二字。3、社会保险法已经对此明确规定为「基本养老金」而非「养老保险金」,本条应与社会保险法的表述保持一致。

第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的”知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。 

       【个人建议】1、将「婚姻法第十七条」改为「民法典第一千零六十二条第一款」;2、将「实际取得」改为「因婚后处分知识产权的行为实际取得」

      【建议理由】1、「婚姻法第 17 条」已被「民法典第 1062 条」替代;2、「实际取得」的表述也没有排除实际取得的财产性收益产生于夫妻一方婚前处分知识产权的行为,但实际取得在婚后的情形。故也要增加「婚后」二字。

第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。

       【个人建议】保留。

   第十四条 人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。

前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

      【个人建议】保留。

第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。

      【个人建议】1、删除「协商不成或者按市价分配有困难的」;2、增加一款「按数量比例分配可能减损价值的,人民法院应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。」

      【建议理由】1、作为夫妻共同财产的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份等都是可分物,根据民法典第 304 条规定,一般直接对实物予以分割即可。2、考虑到涉及控制权的股票、股份等分割可能会导致一方失去控制权,影响其整体价值,故根据民法典第 304 条规定,应当对折价或拍卖、变卖的价款予以分割。

第十六条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:

  (一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;

(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

     【个人建议】1、将「转让」改为「分割」;2、将「过半数股东」改为「其他股东过半数」;3、将「同等价格」改为「同等条件」;4、将「视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。」改为「视为其同意转让,其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东。」5、将「股东会决议」改为「股东同意的书面协议」;6、将「当事人通过其他合法途径取得的」删除。7、增加一款「公司章程对股权转让另有规定的,参照该规定处理。」

      【建议理由】1、转让是交易行为,有对价,是债权请求权。而本条所指是作为夫妻共同财产的分割问题,没有对价,是物权请求权。2、「过半数股东」的表述与公司法第 71 条第 2 款「其他股东过半数」的表述冲突。3、「同等价格」与公司法第 71 条第 3 款「同等条件」冲突。公司法解释四第 18 条规定的同等条件的判断应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。4、根据公司法第 71 条第 3 款「经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。」的表述,也即,只有在股东不行使优先购买权的情形下,受让人才可取得股权。故应在「视为其同意转让」后面增加「其他股东明确表示放弃优先购买权的」。5、股东会决议是公司法上的一个专有名词,指的是公司召开股东会,并就公司重大事项作出的决议。也即该决议只能以公司名义作出,内容也只与公司本身经营管理事务有关,而其他股东是否同意转让股权则属于股东个人事项,与公司无关,不存在通过股东会决议方式行使的问题。6、根据民事诉讼法解释第 106 条规定,只有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗形成或获取的证据,才能作为认定案件事实的根据。因此,股东是否通过其他合法途径取得股东的书面声明材料,与该材料能否作为证明股东同意的证据没有必然关系。即便是非法途径取得,也可能被法院认定为股东同意的证据。7、公司法第 71 条第 4 款规定「公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。」故在分割作为夫妻共同财产的股权时,如果该股权所在公司对股权转让另有规定,则同理应参照该规定处理其他股东是否同意及优先购买权的问题。

第十七条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:

  (一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;

  (二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;

  (三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;

       (四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。

       【个人建议】1、将「出资」改为「普通合伙财产份额」;2、将「转让」改为「分割」;3、在「(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;」后增加「但合伙协议另有约定的除外。」4、删除「(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;」中「转让」二字,将「优先受让权」改为「优先购买权」并在该项后增加「但合伙协议另有约定的除外。」5、将「退还部分财产份额」改为「削减该合伙人相应财产份额的结算」6、将「该配偶依法取得合伙人地位。」改为「经修改合伙人协议,该配偶即成为合伙人。」

     【建议理由】1、根据合伙企业法第 22 条规定,合伙人向合伙企业出资后取得的是合伙财产份额,能转让的也只能是财产份额。由于合伙企业法将合伙企业区分为普通合伙企业和有限合伙企业,普通合伙人和有限合伙人相应地份额则为普通合伙财产份额和有限合伙财产份额。基于普通合伙人之间人合性要求,普通合伙人转让普通财产份额原则上需要其他合伙人一致同意。2、作为夫妻共同财产的合伙财产份额分割不是交易行为,不宜直接使用「转让」表述。3、根据合伙企业法第 22 条规定,合伙协议可以约定合伙人对外财产份额不需其他合伙人一致同意。4、根据合伙企业法第 23 条规定,合伙协议可以约定其他合伙人不享有优先购买权。5、合伙企业法中没有「退还部分财产份额」的表述。事实上,财产份额也不存在退还的问题。其在法条上的准确表述应为合伙企业法第 42 条中「削减该合伙人相应财产份额的结算」。6、合伙企业法第 24 条明确规定「经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人」。从文义解释而言,成为合伙人的前提是受让财产份额并修改合伙协议,而非仅指受让财产份额。

第十八条 夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理:

  (一)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;

  (二)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;

(三)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。

      【个人建议】1、将「取得企业」改为「取得企业中财产所有权」;

      【建议理由】1、个人独资企业本身是没有独立法人资格的法律拟制体,不存在企业作为物归谁所有的问题。能取得的只能是企业中财产的所有权。

第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。 

     【个人建议】1、将「房屋」改为「不动产」;2、将「房屋权属证书」删除;3、增加「夫妻另有约定除外」

     【建议理由】1、实务中,离婚案件夫妻双方争议的需登记财产不仅包括房屋,还有土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。因此,有必要使用其上位法律概念即「不动产」以扩大本条调整范围;2、房屋权属证书表述不符合「不动产权证书」的现行规范表述,而且原文表述不符合语法逻辑,房屋权属证书本身是一个书面文件不可能登记在一方名下,只能是房屋所有权被登记在一方名下。3、根据民法典第 1065 条规定,我国允许约定财产制,故不排除夫妻已约定该房屋为夫妻一方所有的情形。

第二十条 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:

  (一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;

  (二)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;

(三)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。

     【个人建议】1、将「房屋」改为「不动产」「房屋所有权」改为「不动产物权」;2、在「应当准许」后增加「取得不动产物权的一方应当给予另一方相应的补偿;」3、在「拍卖」后增加「变卖、折价」。

     【建议理由】1、实务中,离婚案件夫妻双方争议的需登记财产不仅包括房屋,还有土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。因此,有必要使用其上位法律概念即「不动产」以扩大本条调整范围;2、竞价取得不动产物权一方与一方主张不动产物权的情形在最终取得不动产物权这一点上没有区别。同样情况同样处理,竞价取得不动产物权一方也应给予另一方相应补偿。3、实务中,双方均不主张不动产物权时,除了拍卖还有折价、变卖等处理方式,应一并予以明确。

第二十一条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。

当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。

     【个人建议】1、将「房屋」改为「不动产」;2、删除「且协商不成的」;3、在「应当根据实际情况判决由当事人使用」后增加「但违法不动产除外」。

     【建议理由】1、实务中,离婚案件夫妻双方争议的需登记财产不仅包括房屋,还有土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。因此,有必要使用其上位法律概念即「不动产」以扩大本条调整范围;2、到法院诉讼肯定是协商不成的情形,故没有必要规定「且协商不成的」;3、司法实务中,「尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的不动产」可分为暂时没有取得所有权的不动产和不可能取得所有权的违法不动产。对于违法不动产,国有土地上房屋拆迁和补偿条例第 24 条已经规定「对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。」因此,对于违法不动产,不能通过判决进行包括使用在内的任何确权。

第二十二条 当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。 

     【个人建议】1、将「房屋」改为「不动产」。

     【建议理由】1、实务中,离婚案件夫妻双方争议的需登记财产不仅包括房屋,还有土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。因此,有必要使用其上位法律概念即「不动产」以扩大本条调整范围;

第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

     【个人建议】1、将「婚后家庭共同生活」改为「夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示」。

     【建议理由】1、民法典第 1064 条规定婚姻关系存续期间以个人名义所负债务用于家庭共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的,即可认定为夫妻共同债务。其依据是非举债一方从该债务中受益或已认可该债务。同理,对于一方婚前所负个人债务也满足上述三种情形之一时,也可作此认定。之所以不限定婚后,是考虑将结婚登记前为结婚筹备婚礼等事宜所负个人债务也纳入进来。

第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

     【个人建议】删除。

     【建议理由】民法典第 1064 条已有规定。

      第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。

     【个人建议】1、删除「连带清偿;」2、将「追偿」改为「分担相应债务」

     【建议理由】1、夫妻共同债务属于共同债务而非连带债务,相应地,夫妻一方承担的也不是连带责任,而是个人责任。民法典没有「连带清偿责任」的表述,而是在第 178 条规定的是「连带责任」。2、根据民法典第 307 条规定,按份共有人偿还债务超过自己应当承担份额时,有权向其他共有人追偿。但该条并未对共同共有人是否有追偿权作出规定,体系解释角度而言,应理解为共同共有人之间没有追偿权。但不排除承担债务的夫妻一方基于协议约定或法院法律文书确定的财产分割比例要求另一方分担相应债务。

第二十六条 夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

     【个人建议】1、删除「连带清偿」。

     【建议理由】1、夫妻一方对夫妻共同债务承担的不是连带责任,而是个人责任。

第二十七条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。

     【个人建议】1、将「婚姻法第 46 条」改为「民法典第 1091 条」;2、将「办理离婚登记手续 1 年后提出」改为「办理离婚登记手续之日起 3 年后」

      【建议理由】离婚损害赔偿本质上为侵权之诉,应适用普通诉讼时效期间为三年,对协议离婚的,三年诉讼时效应从完成离婚登记手续之日起算。

第二十八条 夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的,人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内,根据实际情况,确定合理的财产担保数额。

     【个人建议】删除

     【建议理由】民诉法已有相关规定。

  第二十九条 本解释自 2004 年 4 月 1 日起施行。

  本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。

  本解释施行后,此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

      【个人建议】删除。

      【建议理由】统一规定。

 

  2011 年婚姻法解释(三)

第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
【个人建议】1、将「婚姻法第 10 条」改为「民法典第 1051 条」;2、将「申请宣告」改为「请求确认」;3、将「驳回当事人的申请」改为「驳回当事人的诉讼请求」。    
【建议理由】1、「婚姻法第 10 条」已被「民法典第 1051 条」替代。2、3、建议理由同前,不赘述。
第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
【个人建议】1、将「夫妻一方」改为「父或者母」;2、将第一款中「并已提供必要证据予以证明」改为「并作出合理说明」;3、将「没有相反证据」改为「没有相反证据足以反驳」;4、将「人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立」改为「人民法院可以推定存在亲子关系的事实」;5、将第二款中「当事人一方」改为「父或者母以及成年子女」;6、将「人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。」改为「人民法院可以推定不存在亲子关系的事实」
【建议理由】1、实务中,存在否定同居期间所生子女亲子关系情形,故改为「父或者母」比「夫妻一方」适用范围更大。2、消极事实无法举证证明,只需作出合理说明即可。民诉法解释第 91 条规定「(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。」并未就主张法律关系不存在的证明责任主体作出规定。而民间借贷规定第 16 条第 2 款也规定「被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。」故对不存在亲子关系这一待证事实,主张方无需承担证明责任而只需进行合理说明。3、根据 2020 年证据规定第 10 条第 2 款,对于根据法律规定、日常生活经验等推定的亲子关系事实,当事人应有相反证据足以反驳。4、法律上进行推定的对象是特定事实存在而非当事人的主张成立,故可推定的是存在亲子关系这一事实。5、民法典第 1073 条已经有规定,应与其保持一致。6、法律上进行推定的对象是特定事实存在而非当事人的主张成立,故可推定的是不存在亲子关系这一事实。
第三条 婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。
个人建议】1、将「不能独立生活的子女」改为「不能独立生活的成年子女」。
【建议理由】1、民法典第 1067 条规定的是不能独立生活的成年子女,以示与该条前段未成年子女区别。故本条文字修改与民法典该条保持一致。
 第四条 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大建议理由且不损害债权人利益的除外:
(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;
(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。
【个人建议】删除。
【建议理由】民法典第 1066 条已经规定。但值得注意的是,本条中「且不损害债权人利益的」表述在民法典第 1066 条中已经被删除。
 第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。
【个人建议】1、将「婚后」改为「婚后处分」;2、删除「孳息和自然增值」。
【建议理由】1、根据夫妻协力说观点,只有夫妻一方婚后对其个人财产有处分行为并因此产生收益时,才可认定为夫妻共同财产。2、夫妻一方因婚后对其个人财产处分行为产生的孳息和自然增值也为夫妻共同财产。
第六条 婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
【个人建议】1、将「房产」改为「不动产」;2、将「变更登记」改为「转移登记」;3、将「赠与另一方」改为「赠与另一方或共有」;4、将「合同法第一百八十六条」改为「民法典第六百五十八条」。
【建议理由】1、「不动产」比「房产」范围更大,满足实务中关于土地使用权、海域使用权等用益物权赠与情况。2、不动产登记暂行条例已经将不动产所有权人变动登记情形规定为转移登记。3、增加「或者共有」可将实务中通过赠与约定达到「共同共有」「按份共有」的情形纳入。
4、「合同法第 186 条」已被「民法典第 658 条」替代。
第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。
【个人建议】1、将「一方父母出资」改为「一方父母全额出资」;2、将「产权」改为「不动产物权」;3、将「按照婚姻法第 18 条第(三)项」改为「参照民法典第 1063 条第 3 项」;4、增加一款「婚后由一方父母部分出资为子女购买的不动产,夫妻双方共同还贷,不动产物权登记在出资父母的子女名下,该不动产应认定为夫妻共同财产,一方父母的部分出资视为只对自己子女的赠与。」5、将「由双方父母出资购买的不动产」改为「婚后由双方父母全额出资购买的不动产」。
【建议理由】1、全额出资且登记在出资方子女名下一般可以推定出资父母有将不动产仅赠与自己子女的意思表示。虽然民法典第 1063 条第 3 项规范的并非父母出资买房登记在自己子女名下的情形,但根据《立法技术规范》第 18.3 条,「参照」一词适用于没有直接纳入法律调整范围,但属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。故将「按照」改为「参照」。2、「产权」一词是经济学概念而非法学概念。民法典第 214 条规定的类似的概念为「不动产物权」,故以民法典表述为准。3、婚姻法第 18 条第 3 项「已被」民法典第 1063 条第 3 项「替代。4、与婚姻法解释(二)第 22 条对应,将一方父母的部分出资视为只对自己子女的赠与。5、与婚姻法解释(二)第 22 条对应,将一方父母的全部出资视为只对自己子女的赠与。
第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。
【个人建议】1、将「无民事行为能力人」改为「无民事行为能力人、限制民事行为能力人」;2、将「损害」改为「侵害」;3、将「无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为」改为「无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事权益行为」;4、将「无民事行为能力一方」改为「无民事行为能力人、限制民事行为能力人」。
【建议理由】1、限制民事行为能力人的民事权益也可能被其配偶严重侵害;2、「损害」在民法典中是名词,故可根据民法典第 1165 条规定改为「侵害」。3、「人身权利或者财产权益」在民法典侵权责任编中统称「民事权益」;4、建议理由同 1、。
第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。
【个人建议】1、将「婚姻法第三十二条第三款第(五)项」改为「民法典第一千零七十九条第五项」。
【建议理由】1、「婚姻法第 32 条第 3 款第 5 项」已被「民法典第 1079 第 5 项」替代。
第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。
【个人建议】1、将「产权登记」改为「不动产物权登记」;2、将「婚姻法第三十九条第一款」改为「民法典第一千零八十七条第一款」。
【建议理由】1、产权登记为经济学概念,改为民法典规定的不动产物权登记。2、「婚姻法第 39 条第 1 款」已被「民法典第 1087 条第 1 款」替代。
 第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。
夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。
【个人建议】1、将「共同共有的房屋」改为「共有的不动产」;2、将「产权登记」改为「不动产物权登记」;3、将「离婚时」改为「另一方可在起诉离婚时或者另一方为被告不同意离婚也未就此请求赔偿损失的,可以在生效离婚判决送达后另行起诉请求赔偿该损失。」4、增加一款「受损失一方作为被告的离婚诉讼案件,一审时,受损失一方未就此提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在收到生效离婚判决后另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。」
【建议理由】1、实务中,存在擅自处分夫妻按份共有的不动产情形,故应改为「共有」将「按份共有」纳入。2、产权登记为经济学概念,改为民法典规定的不动产物权登记。3 和 4、同样情况同样处理,故参照婚姻法解释(二)第 30 条关于离婚损害赔偿的规定。
 
 第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。
【个人建议】1、「房屋」改为「不动产」;2、「产权登记」改为「不动产物权登记」。
【建议理由】同上,不再赘述。
第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。
【个人建议】1、将「养老保险金」改为「基本养老金」;2、将「缴付养老保险费」改为「缴纳基本养老保险费」;3、将「养老金账户」改为「养老金个人账户」;4、将「实际缴付部分」改为「实际缴纳部分及其利息」。
【建议理由】1、2、3 可参见《社会保险法》第 12 条、第 16 条等,4、根据《社会保险法》第 14 条规定,实际缴纳部分还有利息收入,利息也应属于夫妻共同财产。
第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
【个人建议】1、将「协议离婚」改为「调解离婚」;2、将「财产分割协议」改为「离婚协议」。
【建议理由】1、诉至法院后,就不存在协议离婚,只能是调解离婚或判决离婚。登记离婚是协议离婚的一种表现形式,调解离婚也是协议离婚的一种表现形式,两者是对应关系。2、实务中,很少见纯粹的财产分割协议,更多的是离婚协议中包括财产分割条款。
第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。
【个人建议】1、将「作为继承人依法可以继承的遗产,」改为「夫妻一方可以继承的遗产或受遗赠的遗产」;
【建议理由】1、夫妻一方受遗赠的遗产,在受遗赠人作出接受遗赠的意思表示后,可以在遗产分割时分得其受遗赠的部分。但在遗产分割前,并未取得该受赠遗产所有权,故夫妻另一方也不能向受遗赠人主张分割。
第十六条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。
【个人建议】保留。
第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。
【个人建议】1、将「婚姻法第四十六条」改为「民法典第一千零九十一条」;
【建议理由】1、「婚姻法第 46 条」已被「民法典第 1091 条」替代。
第十八条 离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。
【个人建议】1、将「审查」改为「审理」
【建议理由】1、「审查」表述针对的是程序事项,「审理」表述才针对财产的定性等实体事项。
第十九条 本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。
【个人建议】删除。
【建议理由】统一规定。

 

作者:肖峰

来源:法语峰微

 

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