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家庭是社会的细胞，婚姻对美好生活至关重要。近年来，我国离婚率呈递增趋势。离婚原因千万种，离婚损失谁买单？民法典中新增关于离婚损害赔偿的兜底条款，为婚姻无过错方撑腰。婚内出轨是大错，赔偿兜底显正义。长沙市岳麓区人民法院民一庭法官汪样，对此进行解读。
【原文】
民法典第一千零四十三条规定：家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。
夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第一千零九十一条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。
【案例】
两年前，小梦起诉至岳麓区人民法院，要求和丈夫小军离婚，“我们婚后长期分居，没有生育小孩，没有感情交流。”小军不同意离婚，并要求小梦支付离婚精神损失赔偿 80 余万元，“小梦未经合法解除婚姻关系，已与他人通奸至怀孕，其行为违背了夫妻间的忠诚义务，违背社会道德。”岳麓区人民法院认为，小梦怀有他人小孩，且坚决要求离婚，可以认定双方夫妻感情确已彻底破裂，应当准予离婚。小军主张离婚精神损失赔偿，虽然并不符合现行婚姻法第四十六条的规定，但考虑到小梦的行为对其丈夫造成一定的精神伤害，判决其赔偿 10 万元。双方不服一审判决，均提起上诉。长沙市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
【解读】
制裁过错方失德行为
保护无过错方合法权益
“社会主义核心价值观塑造了民法典的灵魂。‘家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设’写入民法典，充分彰显了法典之魂。”汪样法官指出，民法典婚姻家庭编的相关规定中，已经融入了立法者关于社会主义核心价值观理念的制度设计。民法典新增离婚损害赔偿兜底条款，既制裁了过错方的违法失德行为，又为婚姻无过错方撑腰。违背社会公序良俗，违反夫妻间忠诚、相互扶持的基本义务，就应该受到相应的制裁或约束，从而引领社会民众形成良性的道德伦理规则，进而提升社会整体风气，促进社会和谐发展。
“《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。这里以列举的方式规定了四种无过错方请求离婚损害赔偿的情形，并无兜底条款。”汪样告诉记者，当时在审理小梦的离婚案件时，其丈夫主张离婚精神损害赔偿的事由，并不符合以上四种法定情形，虽然小梦与他人产生不正当关系并怀孕，但无证据证明其与他人形成了同居关系。法院以公序良俗为基本考量，大胆尝试才做出这份判决。
汪样指出，民法典中增加了关于离婚损害赔偿的兜底条款，为司法工作者在实务中切实保障无过错方合法权益提供了明确的法律依据。随着社会、经济的不断发展，婚姻家庭关系出现了新情况、新问题。婚姻法关于无过错方离婚损害赔偿的相关规定，已经不能适应我国新形势下调整离婚关系新情况的需要。比如，前述案例中的婚内与他人生子，又比如婚外情、嫖娼，还有网络社会中的与他人虚拟结婚、用夫妻共同财产打赏美女主播等等，这些行为无疑都会对无过错方配偶带来极大的身心伤害。
“关于该兜底条款的适用，法官应当在充分查清案件事实的前提下，认真甄别、解读‘重大过错’。”在汪样看来，“重大过错”首先应该是以普通大众的视角来看，一般人所不能容忍或接受的；其次，该过错是导致双方离婚的直接原因；第三，给无过错方带来了较大的物质损害及（或）精神损害。
那么，“其他重大过错”具体包括哪些情形？在对这一问题进行探讨之前，先简单介绍一下法定四种情形：
- 重婚。根据我国刑法关于重婚罪的定义可知，重婚指的是有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，“结婚”包括登记结婚和未登记的事实婚。
- 有配偶者与他人同居。婚姻法司法解释一规定该情形指的是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
- 实施家庭暴力。婚姻法司法解释一规定该情形指的是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
- 虐待、遗弃家庭成员。婚姻法司法解释一规定持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待；根据我国刑法关于遗弃罪的定义可知，遗弃家庭成员指的是对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
不难看出，法定四种情形标准高、要求严、举证难、范围窄，使得婚姻法第 46 条对于多数婚姻无过错方而言形同虚设。正是基于此，民法典草案将其他一些确实给对方造成严重损害的情形纳入损害赔偿范围，意在弥补这一立法缺陷，更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防、制裁作用，促进婚姻关系的稳定。
结合上述立法者的本意、现有司法案例、自身的办案经验以及生活经验，笔者总结了以下几种可纳入“其他重大过错”的情形，仅供参考：
1.配偶一方长期与第三者发生婚外性行为
本人曾代理过一起离婚案件，客户王女士掌握了她老公长期与某女子发生不正当男女关系的证据，包括视频、照片、微信聊天记录等，王女士起诉离婚的同时向法院提起离婚损害赔偿，但是法院并未支持其诉求，理由是：王女士提交的证据虽然证明男方与第三者发生婚外性行为，但是王女士并不能够证明男方与第三者长期、稳定的共同居住，不符合婚姻法第 46 条规定的“与他人同居”情形。
从法理角度来说，法律明确规定“与他人同居”的定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，上述法院依据该定义和婚姻法第 46 条规定不支持王女士关于损害赔偿的诉求也无可非议。但是，从情理角度来说，长期与第三者发生婚外性行为（包括与固定第三者以及不固定第三者之间发生婚外性行为，如卖淫、嫖娼行为）对配偶造成的伤害，有时候并不亚于与他人同居所造成的伤害。王女士因其老公的出轨行为遭受了巨大的精神损害，作为无过错方的弱者，王女士未得到法律的充分保护。
司法实践中也有法院依据配偶一方存在婚内出轨行为（即便不构成同居）的事实判决其对另一方进行精神损害赔偿，如河南省商丘市梁园区人民法院 2018 年 5 月 15 日作出的(2018)豫 1402 民初 4803 号民事判决书；但是，在类似情形下，大多数法院依据婚姻法第 46 条规定驳回了当事人关于损害赔偿的请求。民法典草案增加兜底条款对于王女士这类无过错方而言是一个福音，日后法院基于自由裁量权判决支持损害赔偿的情况会越来越多。
2.配偶一方与第三者发生关系并生育子女，但未达到重婚或同居程度
笔者的某客户程女士曾咨询，程女士在与其老公结婚的第十个年头，得知老公在外面有个“私生子”，但十年里她老公几乎没有异常，每天正常回家，以至于程女士从未对他产生过怀疑，也未掌握任何他与第三者存在不正当男女关系的证据。最后是她老公主动告知自己有私生子并希望和程女士离婚，这对于正在抚养三个孩子、憧憬美好未来的程女士来说无疑是个巨大打击。但是，在程女士无任何证据证明她老公有重婚或与他人同居行为的情况下，依据婚姻法第 46 条主张损害赔偿的难度比较大。
现实生活中，像程女士这样的情况并不少见，“私生子”对于他们的打击，并不亚于重婚或与他人同居所造成的伤害。这类行为同样严重违反夫妻忠实义务且对配偶造成较大伤害，也应当被列为可以主张损害赔偿的“重大过错行为”范围，如此才能充分保护像程女士这类无过错方，彰显法律的公平正义。
3.配偶一方在不知情的情况下对另一方与他人生育的子女进行抚养
在民法典草案出台之前，已有不少法院将这种情况认定为可以主张损害赔偿的情形。例如，安徽省淮北市烈山区人民法院在(2015)烈民一初字第 01074 号民事判决书中认定如下：原告孕育他人子女的行为确实给被告造成了一定的精神损害，被告提出精神损害赔偿的请求，本院予以支持；再如，哈尔滨市中级人民法院在(2014)哈民二民终字第 1101 号民事判决书中认定如下：周某某在不知情的情况下，抚养了非亲生子女……在婚姻关系存续期间夫妻之间互负忠实的法定义务，对周某某精神上造成巨大伤害，周某某依据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，请求孟某某赔偿其精神损失亦符合法律规定。
部分法院在进行认定或判决时，所依据的法律并非婚姻法第 46 条，而是民法通则或精神损害赔偿司法解释。这是法院在受限于婚姻法第 46 条规定的法定情形基础上所做的突破，亦是灵活运用法律保护无过错配偶的体现。相信在增加损害赔偿情形的兜底条款以后，法院在对此类情形进行损害赔偿认定时会有进一步突破。
4.配偶一方是同性恋且影响夫妻正常生活
根据现行法律规定，无论是重婚还是同居，第三者都指向异性。然而，随着社会的发展，同性恋日益成为夫妻感情破裂的重要因素之一，但同性恋问题未被现行法律所规制，如欲据此主张损害赔偿，怕是于法无据。例如，广西壮族自治区玉林市中级人民法院在(2016)桂 09 民终 533 号民事判决书中明确指出：上诉人主张被上诉人婚前隐瞒同性恋的身份，被上诉人的行为对上诉人的精神造成了很大的伤害，要求被上诉人赔偿精神损失费 50000 元。婚姻法对有权请求损害赔偿的情形作了明确规定，由于上诉人请求精神损害赔偿的事由并不符合法律规定导致离婚的原因中无过错方有权请求损害赔偿的情形，因此，上诉人该请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
当然，也不排除个别法院敢于突破，依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对同性恋导致离婚的损害赔偿请求予以支持，但毕竟裁判规则和举证标准不一样，难以充分保护此类案件中的无过错方。同性恋导致离婚的，影响的不仅是正常夫妻生活，实质是对配偶权的侵犯，会给配偶造成极大的精神和心灵伤害，这种情形理应纳入“其他重大过错”范畴。
5.配偶一方长期对另一方进行精神摧残、折磨
张先生是笔者的一位客户，其妻子在第一次起诉离婚法院判决不离之后，每日在家对张先生及其家人进行侮辱、谩骂，言语恶毒至极，不仅导致夫妻感情彻底破裂，也给张先生带来了极大精神伤害。在第二次诉讼离婚时，张先生向法院主张损害赔偿，但法院以不符合婚姻法第 46 条规定的情形为由驳回张先生的该诉求。
婚姻法第 46 条将“家庭暴力”“虐待家庭成员”列为可主张损害赔偿的情形之一，实践中，言语侮辱、名誉损害等精神摧残往往不被视为家庭暴力或虐待行为，但实际上，这类精神摧残可造成他人严重精神损害。该等行为亦应当列入兜底条款范畴。
6.长期未尽到夫妻间的扶养义务或子女间的抚养义务
在四川省乐山市市中区人民法院审理的(2016)川 1102 民初 3743 号离婚纠纷案件中，原告离家出走 16 年有余，对女儿不管不问，未尽抚养义务，法院据此认定原告的行为构成对家庭成员的遗弃，支持被告要求原告支付精神损害赔偿金的主张。
在该案件中，法院最终支持损害赔偿的依据并非原告未尽扶养或抚养义务，而是认为其行为构成遗弃家庭成员。但是，实践中类似的情况不在少数，并非都如本案原告一样出走多年不闻不问，也非如本案法官一样认定该行为构成遗弃家庭成员。对于未履行扶养或抚养义务而又未达到遗弃家庭成员标准的行为而言，同样具备损害赔偿的基础。夫妻、子女间的扶养、抚养义务是法定义务，如一方长期未履行该义务，需要无过错方仅凭一己之力长期撑起一个家，不仅是生活的压力，精神上更加难以承受，应赋予无过错方据此获得损害赔偿的权利。
7.配偶一方有吸毒、赌博等恶习，影响正常家庭生活
司法实践中，基本没有法院将吸毒、赌博等恶习认定为可主张损害赔偿的情形；但吸毒、赌博等恶习能够引发一系列的个人及家庭问题，往往是导致夫妻感情破裂的根源，过错方染此恶习是对配偶和家庭的极度不负责，无过错方也会因此遭受较大精神损害，理应基于此获得一定的损害赔偿。
8.存在其他违背夫妻间互相忠实/关爱义务的行为导致另一方抑郁或精神失常
离婚损害赔偿制度的本质，是对过错行为导致夫妻感情破裂并离婚、对无过错方造成损害结果的赔偿制度。因此，在适用这一制度时，除关注过错行为本身以外，损害结果的发生也应当成为关注点。每个家庭的情况不一样，每对夫妻的经历不一样，每个人的性格不一样，某种行为是否能够构成一种过错、该过错是否足以导致夫妻一方遭受损害，并无统一标准，在无法利用具体标准进行衡量时，可以通过对结果的考察来进行判断和认定。例如，在某段婚姻中，可能夫妻一方只是做了一件在大部分人看来不构成重大过错、可以原谅的错事，但是却对另一方造成严重打击，另一方甚至可能会因此抑郁不堪，对于无过错方确实因此受损害严重的情形，也应当列入“其他重大过错”范畴。
综上，一旦“有其他重大过错”的兜底条款生效，对于因一方过错行为导致离婚的情形，无过错方获得损害赔偿的机会将大大增加，获赔的关键在于证明确实存在过错行为以及过错行为确实给无过错方造成了损害、导致婚姻破裂。因此，取证是关键，无过错方平时应当积极留意并收集此类证据，为日后争取权益做好准备。
最后。如何判定离婚损害赔偿金数额？汪样认为，一是离异家庭中未成年子女利益优先保护原则必须考虑；二是各地、各家的经济状况、生活状况不一，所以不宜确定统一的标准，这就依靠法官在个案中行使自由裁量权，逐案酌定为妥。
作者：《湖南日报》何金燕
锦天城：方青律师、李琴芬律师
