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作者：北京市国信公证处 马麟
一、缘起
笔者曾于 2019 年撰写《父母出资购房的三种公证方式》一文，发表于 2019 年 1 月 9 日的《中国妇女版》第六版。但随着今年伊始《民法典》的正式实施和相应的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚家一》）第 29 条，即“当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女个人的赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理；没有约定或者约定不明确的,按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。”出台，原可供参照的《婚二》第 22 条及《婚三》第 7 条均告废止。在不考虑个地方高院的相关解释的前提下，笔者认为，现行《婚家一》第 29 条第 2 款的规定带有对原《婚二》第 22 条和原《婚三》第 7 条两者的折中考量，但因其从纯文本角度，采取了“依照约定处理”的文意表达方式。故其文意的不明确性明显增强。如约定主体为谁，是出资一方的父母与其子女进行约定，还是出资一方父母与子女及其配偶进行约定？又如约定标的为出资额还是所购置的房屋本身？等等问题，不一而足。上述问题又给司法实践带来了一定的困扰，故此，笔者从公证实践角度，结合现行法律，尝试对《婚家一》第 29 条的公证实践进行分析，以供读者参考。
二、对第 29 条第 2 款中的“约定”的理解问题
笔者认为，《婚家一》第 29 条第 2 款中的“约定”一词，主要有两方面的困惑。
1，约定主体为谁，是出资一方的父母与其子女进行约定，还是出资一方父母与子女及其配偶进行约定？
笔者认为，从文本分析，即从第 29 条第 2 款中的原文分析“当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理”，约定主体应当为“出资一方父母与子女及其配偶进行约定”，而不是简单的“出资一方的父母与其子女进行约定”即可。原因在于：1、在离婚发生或出现离婚苗头时，出资一方的父母与其子女显然大概率处于同一战线地位，而其采取进行约定的真实性显然大打折扣，很可能借“约定”之名，将子女配偶一方的合法权利之实“做空”。2、就文本而言，“父母为双方购置房屋出资的”的表述已经说明，购房出资对象为“双方”，即子女及其配偶，而非子女一方，故在“约定”时，父母一方也应当以对方的“双方”，即子女及其配偶为该“约定”的对象。
2，约定标的为出资额还是所购置的房屋本身？
笔者认为，还是从纯文本角度出发，“当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理”的表述中，应当理解为二者均可，但以出资额作为约定标的的，应当注明作为为双方购置房屋的专项用途。原因在于：此类约定的发生时间是在子女一方结婚之后，但不一定发生在购房之前。如约定发生在结婚之后且购房之后多年，特别是在不动产登记权属证书下发后，依据《民法典》第 209 条，该房屋的不动产物权是可以认定的，此时进行“约定”，肯定可以确认房屋归属，故其直接约定所购置的房屋本身是合情合理的，也不会发生争议。但如果该“约定”发生于子女一方结婚之后但房屋购置之前（如看房选房阶段），则出资父母一方担心“人财两空”的结果，就出资额本身进行约定，基于当事人的意思自治，笔者认为，该约定仍然有效，但并不能满足《婚家一》第 29 条第 2 款的约定明确的要件标准。除非该约定中明确约定该出资的用途为为其子女及其配偶购置房屋使用，且未来该购房的事实实际发生，该约定才能满足《婚家一》第 29 条第 2 款规定中的“约定明确”的要件标准。
3、如出资未进行房屋购置，其性质如何界定？
如出资未进行房屋购置，笔者认为，根据《婚家一》）第 29 条第 2 款的规定，该出资应当属于“约定不明”的情形应当按照《民法典》第 1062 条第 1 款第 4 项予以认定。而不宜认为该出资为出资父母对己方子女的借款行为。
三、父母出资的公证实务
除直接对上述“约定”进行公证外，实践中，公证方式一般还有如下三种：
1、出资父母声明书公证
出资父母声明书公证，即出资一方的父母发表声明，陈述其单方出资购房，赠与自己子女的事实，并要求所购房屋为赠与给自己子女一方的宣誓行为。其主旨内容主要由两个方面组成：1、陈述出资事实；2、表达赠与单方意愿。
虽然根据《民诉法》和《证据规定》第 10 条第 7 项，公证证据带有强证据效力，但此类公证在证据角度而言，近似于证人证言或当事人陈述类的人证证据，属于间接证据和传来证据，其证明力本身不强。同时，在这类公证中，出资父母一方往往作为事后诸葛亮出现（即出资购房完成之后，有些很久，甚至数年之后，才要求办理此类公证），出资形式有些还是现金，无法提供转账凭据。另外，出资一方的父母和子女之间的亲属关系密切，进而，其相互间的利害关系紧密，因此，出资一方的父母声明内容的可信度势必存在较大质疑。综合上述因素，往往造成此类声明书的证据效力的可信度不高，其本身的证据效力也大打折扣。
在公证实践中，公证处一般也仅仅以签名形式出具该公证书（即仅仅证明声明人的签名的真实性，不对声明书本身内容的真实性予以证明）。但在公证受理过程中，会在公证笔录中，询问出资父母的具体出资情况。
另外，从法律性质而言，此类声明行为，应为“无相对人的单方民事法律行为”，应当适用《民法典》第 138 条的规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”故此类声明公证是否和《婚家一》第 29 条第 2 款中的“约定”（双方及双方以上的民事法律行为，非单方民事法律行为）的形式要件相冲突，进而导致该声明因《民法典》第 138 条后段的规定导致不生效，也是司法实践上的一个认知难点。
2、夫妻财产约定公证/婚前财产约定公证
夫妻财产约定公证，或婚前财产约定公证，是出资子女及其配偶（或婚恋对象）双方之间，就出资方的出资事实和出资方所购买的房屋的权属情况，通过约定方式予以认定的行为。其主旨内容主要有如下两点：1、出资事实的认定；2、所购房屋权属的约定。
夫妻财产约定公证，或婚前财产约定公证，在证据证明力上，因带有未出资一方的自认性，该证据无论从事实而言，还是从法律上讲，其证据效力较强，证明力较高。但实践中，往往出现两种极端，一种是基于中国人传统上的“夫妻一体”观，往往害怕因签署此类约定，伤害夫妻感情，进而不愿意签署此类约定。另一种是出资父母一方过于强势和害怕自己的出资“鸡飞蛋打”，进而害怕出现“赔了夫人又折兵”的情况，往往违背出资子女和其配偶（或婚恋对象）的意愿，强制其办理夫妻财产约定公证，或婚前财产约定公证，甚至要求以办理夫妻财产约定公证，或婚前财产约定公证作为未来婚姻关系存续或结婚的条件，这明显违背了当事人意思自治原则和婚姻自由的基本法律要求。
3、赠与合同公证+提存公证
在“出资购房”行为中，难以认定的事实，通常有如下几项：1、出资方意思表示的真实性；2、出资事实的真实性；3、出资用途的真实性。但上述三个真实性的证明，是建立在一个动态过程的基础上来予以认定的。因此，在公证实践中，针对上述三个真实性的认定，也可采取动态过程的证明方式提供证据。
据此，可以考虑赠与合同公证加提存公证相结合的方式进行操作。即出资方父母与出资方子女一方签订对于购房款的赠与合同，并对该赠与合同进行公证，随后，出资方父母将购房款提存至公证处账户，待出资方子女购房时，公证处直接将上述款项打至卖房人处。赠与合同的主旨内容为：1、赠与款项的用途。2、未来房屋只赠与给出资方子女个人，与其配偶无关。
上述操作模式，可以给予三个真实性的证明动态的和全面的证明，可以客观、清晰、完整的表现出“出资购房”的全过程。但其缺陷也显而易见：1、上述模式仅限于全款购房，对于贷款购房目前还无能为力。2、上述公证因按照标的额收取公证费，故总体公证成本较高。3、根据《民法典》第 658 条规定，经过公证的赠与合同，赠与人无法行使单方任意撤销权。
四、结语
综上所述，除直接进行“约定”本身的公证外，上面各类公证实务在出资购房问题上，从证据证明力、公证成本、回溯性等方面各有利弊，均不能完美解决所有“出资购房”中的全部法律问题，有些公证还需要其他证据加以辅助，才能达到相对完美的证明结果。以上文章，还有很多不足之处，还请读者老师批评指正！
