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裁判要旨
离婚协议约定赠与子女房产，子女仅为赠与条款的受益人，房产未办理登记过户，赠与不成立，申请排除执行的，法院不予支持
实务要点
第一、夫妻双方离婚协议约定房产（未领产权证）赠与子女，离婚后房产登记为夫妻一人名下，子女能否排除执行。产权登记登记夫妻一人名下，该行为是对赠与子女房产的撤销还是商品房买卖合同的后续履行，赠与的撤销首先以赠与的成立为前提，赠与不成立，则不存在撤销。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。最高法院评价“赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。……《离婚协议书》作出后，刘计、刘艳云并未将房产办理至其子女名下，而是办理至刘计名下。对于本案中的房产赠与而言，在刘计将房产过户至刘俊英之前，赠与关系并未成立，刘俊英对于房产不享有所有权。”即未过户登记，赠与关系不成立，裁判适用《民通意见》第128条前半段。
第二、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条后半段，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。最高法院评价“即使刘计已将房屋的产权证书交与刘俊英，但因《离婚协议书》是刘计、刘艳云之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘计与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。”即离婚协议的子女并非赠与合同当事人，裁判不适用《民通意见》第128条。
第三、我们注意到，根据《合同法》第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与关系的主体通常是赠与人和受赠人之间，夫妻双方离婚协议约定房产赠与子女，子女并非赠与合同的一方当事人，仅仅是赠与条款的受益人。理由是《江苏省高院家事纠纷案件审理指南》第36条离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠人有无独立的给付请求权？离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，各项内容既相互独立，又相互依存。因此，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由申请撤销离婚协议中涉及对第三人赠与条款的，不予支持，但符合《婚姻法解释二》第九条规定情形的除外。离婚协议约定将特定财产赠与第三人，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方可以起诉主张其履行。受赠人非离婚协议一方，仅为赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
案情介绍
一、河北高院判决迁安市四方公司向王义珠给付欠款本金19475442.56元及利息违约金等，刘计承担连带责任。
2008年2月25日，刘计与北京北辰万通公司签订《北京市商品房预售合同》，购买案涉两套房产，约定付款方式为商业贷款。执行机构查封被执行人刘计名下位于北京市石景山区两套房产所有权和土地使用权。据房产证显示：北京市石景山区时代花园602室房产所有权登记权利人为刘计，共有情况显示单独所有，登记时间为2010年6月2日；北京市石景山区时代花园601室房产所有权登记权利人为刘计，共有情况显示单独所有，登记时间为2010年8月5日。
刘计之女刘俊英提起案外人异议之诉。
二、刘计与刘艳云于1985年7月20日登记结婚，2008年9月1日二人协议离婚，离婚协议书约定“双方共同生活期间在北京石景山区给儿子刘俊驰、女儿刘俊英各买一个单元楼，当时就写的两个孩子的名字，还归孩子们自己所有。2008年初在北京石景山区苑新买两个单元楼，儿子、女儿各一个单元，归儿子、女儿所有…”。
三、刘俊英称，刘俊英提交案涉房产所在物业公司出具的证明等，足以证明刘俊英自2008年9月开始，就一直实际占有、使用案涉房产。同时也证明了刘计、刘艳云已经按照离婚协议的约定将案涉房产实际交付给了刘俊英。案涉房屋产权证办理在刘计名下的行为仅是按照购房合同约定的后续履行行为，并不能证明是刘计对离婚协议约定内容的撤销或变更。离婚协议中对子女赠与的条款不应适用《合同法》第一百八十六条规定的任意撤销权，不能任意撤销，而应当适用专门调整婚姻家庭关系的婚姻法及其司法解释的相关规定。
裁判要点与理由
最高法院经审查认为，刘计与其妻刘艳云签订的《离婚协议书》中约定案涉房产归儿子、女儿所有，各一个单元，该约定应视为刘计与其妻刘艳云将房产赠与儿子、女儿的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，刘计、刘艳云仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对刘俊英设定了利益，但该利益是否实现取决于刘计、刘艳云是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，刘计、刘艳云并未将房产办理至其子女名下，而是办理至刘计名下。对于本案中的房产赠与而言，在刘计将房产过户至刘俊英之前，赠与关系并未成立，刘俊英对于房产不享有所有权。即使刘计已将房屋的产权证书交与刘俊英，但因《离婚协议书》是刘计、刘艳云之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘计与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。至于刘俊英申请再审认为刘计未在离婚后一年内撤销赠与因而赠与有效的问题，因本案中赠与关系并未成立，不存在撤销的必要，刘计是否作出撤销的意思表示都不能产生房产所有权发生变化。关于刘俊英申请再审认为应参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的问题，《执行异议和复议规定》第二十八条是买受人对于被执行人名下的不动产提出异议如何处理的规定，而本案中刘俊英是受赠人，两者之间的法律关系存在重大区别，不存在参照适用的条件。综上，案涉房产所有权并未发生转移，刘俊英不享有足以排除强制执行的民事权益，一、二审判决认定事实和适用法律均无不当。
裁定驳回刘俊英的再审申请。
标签：执行异议丨执行异议之诉丨赠与合同丨离婚协议丨合同成立
案例索引：最高人民法院（2018）最高法民申6099号“刘俊英、王义珠再审审查与审判监督民事裁定书”（审判长王友祥审判员肖峰审判员谢爱梅）
载《中国裁判文书网》（20181226）。
法律依据
《合同法》
第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第一百二十八条 公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《江苏省高院家事纠纷案件审理指南》
36、离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠人有无独立的给付请求权？
离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，各项内容既相互独立，又相互依存。因此，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由申请撤销离婚协议中涉及对第三人赠与条款的，不予支持，但符合《婚姻法解释二》第九条规定情形的除外。
离婚协议约定将特定财产赠与第三人，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方可以起诉主张其履行。受赠人非离婚协议一方，仅为赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》
第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。
人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
本文来源：执行复议与执行异议之诉
