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作者：贾明军、蓝艳、郝丹阳律师
来源：中伦视界
原题：《上市公司实控人离婚后控制权维系路径探析》
2021 年 7 月 9 日某上市房地产公司发布公告确认该公司创始人的前妻发函要求解除与该创始人的一致行动协议。根据媒体的报道，该则消息导致公司股价在当日收跌 3.79%。究竟是什么样的文件有那么大的“魔力”，竟然对一家上市公司产生如此大的影响？首先，我们要从“一致行动协议”的概念谈起。
一、“一致行动人”与“一致行动协议”的基本概念
对于关注股市的“吃瓜群众”来说，“一致行动人”这个概念其实并不陌生。在各家公司发布的各种公告中，经常会出现“A 与 B 是一致行动人”的描述。“一致行动人”的法律依据为《上市公司收购管理办法（2020 修正）》第八十三条，其中规定“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人”。同时，该条规定中还列举了十一种被视为“一致行动人”的情形。由于法律规定可能比较生涩难懂，我们以前述房地产公司的案例来举例说明。
该房地产公司创始人尚未与前妻离婚前，双方分别直接持有上市公司 10.98%和 2.49%的股份，同时双方还间接通过 A 控股公司持有上市公司 14.20%的股份。根据《上市公司收购管理办法（2020 修正）》第八十三条的规定，夫妻共同持有同一上市公司股份的应当被视为“一致行动人”，因此，双方在尚未离婚前是“当然”的一致行动人，该创始人也就顺理成章地成为公司的实际控制人。
2017 年 3 月，该创始人与前妻办理了离婚手续。根据该上市公司的公告，其前妻保留了个人直接持有的 2.49%的股份，同时双方通过法院调解达成一致，同意将双方共同持有的 A 控股公司所持有上市公司 6.96%的无限售条件流通股转让给 A 控股公司以存续分立方式设立的 B 公司，前妻是 B 公司的唯一股东。至此，前妻通过直接持股以及 B 公司间接持股的方式，共计持有上市公司 9.45%的股份，创始人则共计持有 18.22%的股份。由于双方之间已经解除夫妻关系，无法再被视为“一致行动人”，双方需要通过协议的方式将彼此的股份“绑定”，再次成为“一致行动人”，这样才能达到上市公司实际控制人对于支配公司股份表决权的要求。在此种情况下，双方签署的协议就叫做“一致行动协议”。
二、实控人离婚后维持控制权的常见手段
我们采用实证研究及数据分析的方法，从证券交易所指定的信息披露的网站上搜集、整理了近 10 年的 25 家 A 股上市公司实际控制人因离婚分割股票的案例，经研究发现：
其中 10 家公司的控制权因为实控人离婚受到影响，对此，有 7 家公司利用一致行动协议维持控制权，有 2 家公司利用表决权委托方式维持控制权，还有 1 家公司因没有任何动作而变成无实际控制人。
其中 15 家公司的控制权没有因实控人离婚受到影响，主要原因包括：1. 公司有多名共同实控人，一名实控人离婚分割股份不会对公司实控人产生影响；2. 实控人并非直接持股，而是通过有限合伙企业或有限公司间接持股。由于实控人在离婚后仍保持有限合伙企业的 GP 身份或有限公司的大股东身份，因而分割股份并不会对其控制权产生影响。
三、一致行动协议与表决权委托协议的辨析
根据上述数据可见，签署一致行动协议和表决权委托都是上市公司实控人离婚后维持其控制权的常见手段。这两种方式既有相同之处，也具有各自的特点。
签署一致行动协议的各方将成为一致行动人，在包括提名、提案、表决、对外事务等各事项时均保持一致意见，巩固实控人对上市公司的控制地位。签署表决权委托协议的各方将在公司股东大会表决时保持一致意见，即便委托人不出席股东大会，实控人（受托人）也可以在委托人持股数额内代为投票，保证实控人对上市公司的控制权。
1、一致行动协议
一致行动协议，通常是通过签署协议的方式，形成一致行动关系，各方承诺在上市公司股东大会和/或董事会提案、表决时采取一致行动，并保持投票结果的一致性。协议中通常包括了一致行动事项的范围、期限、分歧解决办法、违约责任等条款。
当实控人与前配偶因为婚姻关系的解除而失去原本“天然”的一致行动人关系时，如果双方离婚后的关系相对融洽，一般情况下，为了保障上市公司实控人地位的稳定，通常会考虑签署一致行动协议。通过该协议，实控人与前配偶在股东会提案、提议、表决时，提前得出一致意见和结论，然后再通过上市公司的股东大会表决或决定该事项。如果前配偶没有按照协议约定一致行动，实控人可以根据协议中约定的违约条款要求前配偶赔偿，如支付违约金。如果实控人与前配偶离婚后的关系比较紧张，实控人通常会寻求与其他股东达成一致行动协议、成为一致行动人，维持对公司的控制。
即使最终一致行动人因为某些原因确实需要解除一致行动协议，根据《关于就<上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（上证公告〔2018〕14 号）和《关于就<深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（深证上〔2018〕154 号），如果属于提前终止协议的，在原约定期限内，一致行动人仍应遵守原有的法定义务等；未约定一致行动或表决权委托期限的，在相关协议公告解除后 12 个月内，一致行动人仍应遵守原有的法定义务等。
2、表决权委托协议
表决权委托协议是实控人与原配偶不愿意签署一致行动协议的另一种选择，通过将股东本人所应当享有的表决权明确委托给另一方，使内部的决策权作出了更加具体且具有操作性的安排。协议中通常包括了委托表决事项的范围、期限、协议解除、违约责任等条款。
此类表决权委托安排中，通常会约定前配偶在持股期间不可撤销地将授权股份所对应的表决权等权利委托给实控人。在签署该协议后，即便前配偶不参加股东大会，因为前配偶已经将投票权委托给实控人，实控人可以代前配偶在其持股比例内进行投票。
签署协议的双方将委托期限设定为长期可以省却不必要的麻烦。当然，如果前配偶将名下的股票出售，则出售部分股票所对应的权利委托将失去实施的基础，接收股票的一方是否需要遵守表决权委托协议的内容需要遵从约定。
3、两种协议是否可以任意撤销
在一致行动协议或表决权委托协议中，我们经常会看到“不可撤销”、“长期有效”的表述。根据笔者的理解，此类协议的本质是一种委托合同，根据《民法典》第九百三十三条的规定，委托人是具有任意撤销权的，且法律也没有规定是否可以通过任何条件去限制委托人任意撤销的权利，那究竟这样的约定是否有效呢？
笔者认为，如果前配偶与实控人之间所达成的一致行动协议或表决权委托协议的内容是一种特殊的委托合同，不仅仅是基于前配偶对于实控人本身的人身信赖因素，同时还包括与上市公司相关的利益保障、对实控人公司运营管理能力的认可、维持上市公司结构稳定和社会公众利益保护等因素的考量，受到证券监管法律法规的约束。在此基础上，只要该协议本身不违反法律、行政法规的强制性规定，则双方达成的限制任意解除权行使的约定原则上应当被认定为合法有效。
这一观点也可以在最高人民法院的部分判决中得到一定印证。最高人民法院在(2015)民一终字第 226 号民事判决书中认为：“委托人或者受托人虽均有随时解除委托合同的权利，但本案双方当事人在签订合同时，对随时解除委托合同的权利进行了限制。基于约定优于法定的原则，当事人的意思自治应得到尊重，合同当事人的任意解除权应受约定的限制，不得随意解除合同”。“从本案的情况看，A 公司作为从事房地产营销代理的专业机构，其与 B 公司签订代理合同的主要目的是为了获取经济利益。由此，A 公司与 B 公司签订合同除了基于当事人之间的特殊信赖关系之外，还具有利益关系。基于诚实信用和民事活动公平的原则，B 公司不得擅自解除合同。综上，因双方当事人在《代理合同》中已对任意解除权进行了限制，在无法定解除事由的情况下，B 公司于 2013 年 4 月 23 日向 A 公司发出的《解除合同通知书》无效”。在(2018)最高法民终 1344 号民事判决书中认为：“从两份《授权委托书》的内容与目的看，X 公司对 Y 公司的委托并不是基于普通信任的单方授权、Y 公司依照 X 公司指示处理商业公司的事务的行为，而是 X 公司与 Y 公司前述协议约定下的 X 公司应当履行的合同义务……此外，《授权委托书》载明”本委托书一经出具，即为不可撤销”，X 公司已明确放弃了任意解除权，该约定……并不损害社会公共利益，并不违反我国法律法规的规定，应为有效。“
四、结语
上市公司实控人在与前配偶解除婚姻关系后，通常会因为股份分割的原因而陷入丧失控制权的危机。此时应当与前配偶处理好关系，并在条件允许的情况下订立一致行动协议和/或表决权委托协议以维持自己对上市公司的控制权。在订立相关协议的过程中需要关注此类协议的法律要点，聘请专业人士介入保障协议的有效性。一旦前配偶”反悔“也可以利用法律的武器保障自己和整个上市公司、社会投资者的合法权益。
