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股权代持无效,实际出资人该怎么办?


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引言

股权代持是实务中非常普遍且颇具争议性的一类公司纠纷案件,其涉及实际出资人、名义股东、公司以及除公司外的第三人等多方利益冲突。近年来,最高法院在上市公司以及金融行业的股权代持纠纷个案中接连否定股权代持协议的效力,且《公司法司法解释(三)》虽肯定了实际出资人在有效股权代持中的权益,但却并未涉及代持无效的法律后果,因此司法实践大多根据原《合同法》第58条即《民法典》第157条规定进行裁判。本文以股权代持纠纷经典案例为出发点,希在梳理股权代持无效的法律后果及责任分担认定规则之基础上,探寻实际出资人的应对之道。

一、实际出资人能否主张将诉争股权过户至其名下****?

《中华人民共和国民法典》第157条(原《合同法》第58条)规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”该条规定的实质其实是将当事人间的财产状态“恢复”至代持行为成立前的状态,即“恢复原状”。

在股权代持关系中,如股权代持行为被认定无效,实际出资人并不能要求“返还”代持股权。原因如下:其一,从认定股权代持无效的原因和目的来看,股权代持被认定无效大多因其违反效力性强制规定或者特殊领域的股权代持违反部门规章、监管规则且违背公序良俗或社会公共利益,因此实质上是为了打压和惩罚前述类型的股权代持行为。若将诉争代持股权“返还”给实际出资人,使实际出资人“显名”,相当于满足了实际出资人对于股权代持的直接利益期待,实质上与认定股权代持无效的初衷背道而驰。其二,无论是代持股权还是包含股权大幅增值而生的利益等在内的因投资产生的相关收益,均是在股权代持协议签订后或事实股权代持行为发生之后才产生的,从时间节点看,均不属于实际出资人在民事法律行为发生前所有的原有利益,不宜恢复“原状”。其三,代持无效即不存在实际出资人取得股权的合法性基础,无《公司法解释三》第24条第3款的适用余地。

对此,最高法院的观点在下面两则案例中得到诠释。在华懋公司与中国中小企业投资有限公司股权纠纷【(2002)民四终字第30号】一案中,最高法院将名义股东和实际出资人之间的法律关系认定为委托投资关系,并进一步认为该委托关系虽应无效,但中小企业公司即名义股东认购诉争股份、共同发起设立标的公司的行为有效。名义股东所获股份经合法登记且在标的公司设立后,其作为股东一直参与其经营决策。因此名义股东合法持有诉争股份,对于实际出资人要求返还股权的诉请不予支持。

在杨某某与林某某股权转让纠纷【(2017)最高法民申2454号】再审案中,最高法院认为案涉股权代持协议虽无效,但这并不意味着否认实际出资人杨某某与名义股东林某某之间委托投资的事实,名义股东林某某依法持有上市公司股权,其与标的公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的系列行为亦有效,属于“不能返还或者没有必要返还的”情形,故不予支持实际出资人杨某某要求将诉争股权过户至其名下的诉请。

由此观之,在实际出资人出资而由名义股东持有股权的股权代持关系中,名义股东与实际出资人之间虽然是依据股权代持协议产生的债权债务关系,但当股权代持协议被认定无效时,实际出资人并不能要求返还代持股权。究其原因,该种股权代持虽名为“代持”,实际上股权并未归属过实际出资人,实际出资人的原物应为“出资”而非“股权”。

二、能否要求名义股东向其返还出资资金?

名义股东取得诉争股权是因为投资行为,其投资资金来源于实际出资人,遂司法实践会倾向于支持判令名义股东按照初始出资金额对实际出资人进行补偿。一般来说,多数股权代持纠纷中诉争股权股价会高于实际出资额,对此有学者还提出,即使是在上市公司股价跌破初始发行价或买入价的情形\[1\]下,原价补偿亦可视为名义股东应当承担的法律风险。

在前文所引的(2002)民四终字第30号民事判决中,最高法院认为,名义股东中小企业公司依据本案有关合同所取得的财产是实际出资人所支付的投资款项。根据合同法有关合同无效的规定,本案有关合同被确认无效后,名义股东应当将该投资款项返还给实际出资人。对于实际出资人华懋公司要求按照标的公司的净资产值折价补偿的主张不予支持。

在杉浦立身诉龚某股权转让纠纷【(2018)沪74民初585号】一案中,实际出资人龚某向法院请求判令名义股东向其交付诉争股份的收益(包括配股、送股所取得的所有股票收益)或者按照诉争股份市值返还投资款,赔偿2017年红利损失。股权代持协议被认定为无效,法院认为名义股东龚某应返还代持协议签订时实际出资人所出的全部投资款,未支持实际出资人要求按诉争股份市值返还投资款的请求。

如前文所述,在实际出资人出资,由名义股东持有股权的股权代持关系种,如股权代持协议被认定无效,应当返还的“原物”应为出资而非“股权”,司法实践中也倾向于支持判令名义股东对实际出资人的提供投资金作出补偿,而补偿应以实际出资人的初始出资金额为准,即“原价补偿”。

三、能否主张分配股权收益/投资所得收益?如何分配?

较多的股权代持纠纷发生背景是代持股权股价上涨,产生巨额增值,此情形下仅仅“原价补偿”,依然会使实际出资人和名义股东的利益严重失衡,即实际出资人可能面临巨额利益落空而名义股东可能因此获得巨额“不当得利”。结合前述所言,实际出资人即便不能获得股权,但其对于股票投资利益的期待应予以衡平与考虑,尤其是在双方当事人对于股权代持无效均存在过错的情形下。因此,对于投资所得收益及诉争股权增值利益的分配,按照“不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”规定,理应由名义股东对实际出资人进行折价补偿。那么折价补偿的标准是什么?司法实践会综合具体案件的实际情况进行自由裁量,大致会涉及哪些考量因素可以从下面的经典案例中可见一斑。

(一)可参考的法律规定

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)第18 条第一款规定:“实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效,名义股东持有的股权价值高于实际投资额,实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的,人民法院应予支持。”该司法解释中,股权代持无效的处理方式是“返还投资款”及“收益合理分配”。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第33条规定精神,在确定财产返还时,要充分考虑财产增值或者贬值的因素,应避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在确定折价补偿时,应以当事人“交易时约定的价款”为基础,同时考虑当事人的“获益情况”综合确定补偿标准。

(二)案例分析

在(2002)民四终字第30号民事判决中,最高法院最终认定实际出资人应享有诉争股份市值及其全部红利之和的百分之四十。原因在于,名义股东中小企业公司成为标的公司的合法股东后,因股份价值增值、享受赠送股和分配红利而获得的该部分利益的产生,与实际出资人华懋公司的出资行为具有客观实在的关联;但同时,名义股东一直参与其经营决策。名义股东既享有诉争股权,则其应向实际出资人华懋公司支付合理补偿金。最高法院在前述(2017)最高法民申2454号民事判决中认为,委托投资利益应结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割。

而在上海市第78号参考性案例中,上海金融法院认为诉争股份和相关投资收益属于合同履行后新增的利益,不宜适用恢复原状。在当事人协商不成的情况下,应根据公平原则,在充分考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形下,即按照“谁投资、谁收益”与“收益与风险相一致”进行合理分配。最终法院认定实际出资人杉浦立身应当获得投资收益的70%,名义股东龚某应当获得投资收益的30%。该案中,上海金融法院给出了分割投资收益时应考量的具体因素。其一,应如何判断双方当事人对投资收益的贡献程度?要看哪一方提供投资信息、交付往期分红,配合公司上市,哪一方实际进行投资决策参与公司日常经营管理等;其二,应如何判断双方当事人对投资风险的承受程度?主要看投资资金最初来源于哪一方,这就意味着实际出资人事实上承担了投资的机会成本与资金成本、哪一方实际承担投资后果(包括但不限于投资标的公司经营亏损或上市失败时,可能遭受投资损失)等等。

综合分析前述案例,可看出法院在确定诉争股份和相关投资收益的分配比例时,会以公平原则作为依据,首要考量投资款项的最初来源,再结合其他因素综合认定。即折价补偿的核心衡量原则是公平原则。

四、能否主张投资无效进而要求公司履行减资程序并返还出资资金?

从股权代持被认定无效的原因可看出其可能牵涉到公共利益,且股权代持协议具有相对性,说明仅从意思自治的角度并不能妥善认定股权代持行为无效的法律后果,还需综合考虑股权代持对交易安全的影响。

股权代持协议无效后,协议双方间的权利义务约定当然无效。而协议所约定的投资行为是否因此一并无效呢?因投资行为还涉及协议双方之外的另一主体——公司,所以这一问题不仅涉及合同法,还要考虑公司作为组织体的相关法律规制,无效的股权代持不能直接产生公司法上的效果。《公司法》第35条规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”名义股东个人不能擅自撤回出资,否则将构成抽逃出资。因此,股权代持协议无效并不意味着针对标的公司的投资行为无效,法院亦不会支持实际出资人主张投资无效的诉请。

五、能否要求名义股东将诉争股权变现并将该所得返还投资款并分配收益?

在前述(2018)沪74民初585号一案中,法院认为当事人以标的股票变现所得返还投资款并分配收益的主张,即为当事人就诉争股份处置方式及股份收益的可分配范围达成一致意见,符合意思自治原则,可予支持。

另外,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)第18 条第二款规定:“外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的,人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款,其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。”该司法解释亦肯定了拍卖、变卖诉争股权这一处置方式,可作为参考依据。

该问题实质上属于当事人意思自治范畴,变现方式亦不止(2018)沪74民初585号一案中提到的由名义股东拍卖、变卖其持有的股权,还可以由名义股东依法转让诉争股权。只要名义股东与实际出资人双方就诉争股权的合法变现方式达成一致意见,法院即可予以支持。

总结

股权代持的效力被否定后该如何认定法律后果归属及责任分担,这一问题的司法裁判路径大致为,在认定股权代持无效后,通过适用《中华人民共和国民法典》第157条(原《合同法》第58条)规定并结合公平原则认定,名义股东仍享有股权,但应将初始出资资金返还给实际出资人,且相关投资收益应作合理分割,如较出资时股权价值有所上涨,则依据双方对增值的贡献分配增值额。

法官在分配投资收益时主要会基于以下三个方面进行自由裁量,最终确定一个具体比例:(1)股权代持协议是如何约定的?若存在代持协议,而协议无效的原因亦非当事人的意思表示瑕疵,则该协议中关于收益与风险承担的内容仍能体现双方的真实意思。比如协议是否约定代持有偿及有偿的比例等;(2)对投资收益的贡献大小;(3)承受的投资风险高低;

综上,股权代持被认定无效之后,实际出资人可要求名义股东返还全部出资资金、合理分配股权收益及投资所得收益,积极提供证据证明自己提供了初始投资款、向名义股东支付了一定代持费用、实际参与公司日常经营管理、进行投资决策等以便法官自由裁量。除此之外,若名义股东无力偿还前述款项,实际出资人还可以与名义股东协商让其将诉争股权变现并以变现所得款项偿还。

\[1\] 此情形下原价补偿即已对诉争股权利益分配完毕,不涉及股权增值收益的分配。

 

—作者–

刘小根

北京市隆安律师事务所上海分所 高级合伙人

liuxiaogen@longanlaw.com

刘雪

北京市隆安律师事务所上海分所 法律实习生

地址:上海市徐汇区虹桥路1号港汇恒隆广场办公楼1座11层

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