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民营企业治理之股权代持纠纷风险建议


全文字数:9357字,阅读需时:11分47秒

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作者:王真 天同律师事务所合伙人;郑杰 于胜 杜希 郑欣嘉 董悦 李振伟 天同律师事务所北京办公室

商事实践中,股权代持广泛存在。商事主体选择股权代持的原因通常包括:(1)隐藏持股身份,不希望持股关系公开;(2)切割与其他主体间的关联关系;(3)规避竞业禁止关系;(4)规避特定行业对持股身份的限制;(5)通过股权代持担保债务履行,即“让与担保”;(6)取得股权后未及时办理变更登记、暂将股权登记在转让人名下;(7)规避有限责任公司的股东人数限制(一般适用于员工持股)等。

本文首先从“实际出资人”与“名义股东”两个视角提示股权代持的法律风险,继而提出相应的风险防范建议。

 (一)实际出资人视角

1.代持协议被认定无效的风险

代持协议无效主要发生于当事人通过代持规避法律的情形,比如在特定行业法律对持股主体资格有特别限制、上市公司发行人不允许股权代持[1]等。按照目前的裁判规则,代持协议无效后,股权本身归属于名义股东,名义股东应当将实际出资人为取得股权支付的对价返还给实际出资人,但就股权本身的财产利益,法院在实际出资人与名义股东之间酌情分配。这也意味着,实际出资人最终仅能获得部分股权利益。更有甚者,实际出资人仅能获得取得股权时的对价,即原始出资款或股权转让款。在最高人民法院(2002)民四终字第30号案,又称“华懋案”,华懋公司系香港公司,有意向参与设立中国民生银行,但受限于当时情况下法律对境外主体投资商业银行的限制,华懋公司委托中小公司投资中国民生银行,由中小公司代持股权。伴随股权价值的上涨,双方就股权的归属发生分歧,法院认定双方间系代持关系,《委托书》违反强制性规定而无效,判决要求中小公司返还华懋公司的投资款(注册资本)1094万美元,股权归中小公司所有,中小公司应当将股权市值及全部红利的40%补偿华懋公司。[2]

2.因证据缺失,未能证明存在代持关系,最终丧失股权的风险

因法律意识缺失,同时受人情、信任等因素影响,双方未签订《股权代持协议》,或者代持协议的内容过于简单,同时在支付投资款时未明确资金性质,事后代持人萌生侵占股权之意,实际股东因证据不足未能证明代持关系,最终遗憾丧失股权。常见情形包括:

第一,未签订代持协议,支付投资款时亦未明确资金性质

双方未签订书面《股权代持协议》,仅有口头代持合意,而投资资金流转情况又较为隐蔽和复杂的,风险最为突出。在最高人民法院(2014)民二终字第21号案,王某云为达到隐蔽财产的目的,将其持有的对珠峰公司股权交由王某辉代持,转账记录显示,王某云及其关联方于2011年底将注册资金支付至王某辉,后经数次流转后,王某辉于2012年4月用于增资。王某云与王某辉为亲兄弟,双方间并没有书面的代持协议。双方发生分歧后,王某云要求确认股权属于自己,并要求公司配合办理变更登记。法院最终依然以“不存在书面代持股合意”为由驳回王某云的诉讼请求,认定不存在代持关系。

上述情形中,股权的实际出资人往往因证据存在瑕疵或证据的指向不具有唯一性,而产生遗憾的结果。即便实际出资人在诉讼中提交了注册资金来源于自己的证据,有的案件中可以提供知情人士(公司高管、其他股东等)的证言,甚至可以证明公司基于实际出资人的专业技术及重大贡献取得经营成功,或者提交实际管理公司的证据。但均可能因缺乏直接的代持协议,而资金支付无法体现款项性质,法官最终未能支持存在代持关系。

第二,未签订代持协议,而且在其他场合明确否认存在代持关系

为达到彻底隐名的目的,实际出资人可能会在其他诉讼案件或者在其他场合否认代持关系,并被公开信息记载,最终形成对自己的不利内容。在最高人民法院(2015)民二终字第96号案中,刘婧要求确认自己为股东,主要证据是,其曾向代持人王昊支付投资款,王昊当天支付至公司作为注册资金。王昊质证认为该转账记录系基于双方间其他法律关系,双方存在多项资金往来,并提交了其向刘婧转账的记录。另查明,刘婧在其他案件中明确否认王昊系代其持股。法院最终驳回刘婧诉讼请求,认为“虽然刘婧于同一天向王昊汇款,金额也与出资额相同,但由于刘婧、王昊之间存在多次款项往来,不能排除王昊向刘婧借款出资的可能性”“刘婧提交的证据可以证明刘婧具有重大影响力,也曾经担任江苏圣奥公司的董事、董事长,但是这并不等同于具有股东身份”。

从实际出资人的视角,如果其与代持人签订有代持协议,在其中载明双方对外均不承认代持关系,同时在资金支付过程中明确资金性质,比如在摘要处备注“某某出资款”或“某某股权代持出资款”,案件风险本可避免。

3.股东对外借款用于交纳出资款,被错误认定存在代持关系

如股东间存在口头商业合作模式,即由特定股东负责对外借款用于交纳全部股东的注册资金,未来以公司经营所得偿还该外部借款。资金支付记录显示,该特定股东先将资金支付至其他股东,再由其他股东在很短时间内将资金支付至公司,负责融资的股东后续据此主张其为公司实际股东,其他股东仅为代持股东、并未实际出资,因此发生争议。尽管在应然层面,在没有证据载明代持意思表示的情况下法院不应认定存在代持关系,但也有法院错误认定代持关系成立。本案为我团队代理的真实案件,详见最高人民法院(2020)最高法民再370号案,我方最终在再审程序中纠正原审的错误认定,最终认定双方间不存在代持关系。

可见,在股东资格确认纠纷中,“出资”是非常重要的考虑因素,如果出资来源于他人(在家族企业中经常出现出资款由他人支付的情况),则应当以书面形式事先明确资金支付的背景与原因,以避免事后发生争议。

4.实际出资人完全隐名的情况下,代持人不履行代持义务的风险

实践中,有一类情形是实际出资人完全隐名,即选择全权委托代持人行使股东权利,不参与公司管理,对公司经营情况亦不知情,甚至公司并不知道代持情形。此时,不论代持人出于萌生侵占股权的目的,或者与实际出资人之间出现矛盾,或者纯粹出于懈怠等原因,代持人均可能拒绝履行代持义务,包括:拒绝保障委托人的知情权,拒绝按照委托人的意愿行使表决权,拒绝将分红支付给实际出资人等。这种情况下,如果是完全隐名,在未得到其他股东过半数同意的情况下,实际出资人并不能直接显名以直接行使股东权利。[3]此时实际出资人处于左右为难的不利境地。在四川省盐边县人民法院(2021)川0422民初1479号案,陈竞与三邦公司控股股东及法定代表人唐卫东签订《代持股份协议》,约定由唐卫东代陈竞持有三邦公司2%的股权。由于与唐卫东及管理层发生分歧,陈竞向法院提起股东知情权诉讼,要求查阅三邦公司财务报表、财务账簿等,法院以陈竞并无股东资格为由驳回其诉请。

5.无法获得其他股东半数同意,实际出资人存在不能显名的风险

为保障有限责任公司的人合性,按照法律规定,实际出资人如要“显名”需要其他股东过半数同意,此为实际出资人显名成为股东的主要障碍。一旦代持人不履行代持义务,实际出资人又无法显名,实际出资人的权利将严重受损,陷入僵局。就其他股东的同意,《九民纪要》第28条将其他股东“对其(实际出资人)实际行使股东权利未曾提出异议”作为同意的表现形式之一。尤其需要关注的,仅有其他股东知晓代持关系存在是不够的,还必须要证明其他股东同意实际出资人行使股东权利或者同意显名。在上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终13146号案,法院认为:“科技公司(其他股东)虽知晓该代持关系,但代持关系与隐名股东要求显名系两个不同的法律关系,在一审、二审中,科技公司(其他股东)明确反对显名。”法院最终未支持原告的显名请求。

6.代持人擅自处分股权或者设定担保的风险

代持人可能利用其作为显名股东的身份,擅自为自身债务设定股权质押甚至将股权转让给第三人,一旦相对人为善意而且已完成转让或质押手续,符合善意取得的要件,实际出资人则只能承受结果,唯一的救济是要求代持人承担违约责任。在北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初48091号案,周云洲代田野持有北京界面精准公司4.5%股权。此后,周云洲又与潘瑞峰签署《股权转让协议》。得知自身股权被转移后,周云洲起诉要求确认《股权转让协议》无效,法院认为,潘瑞峰主张并不知晓周云洲与田野之间的《代持股权协议》,且潘瑞峰已支付股权转让对价,相关股权也已办理完毕变更登记,潘端峰受让周云洲的股权构成善意取得的三个要件均已成就。

7.代持人的债权人查封并执行代持股权的风险

按照目前的裁判规则,实际出资人不得以代持关系对抗代持人的债权人,债权人可以查封并执行股权。最高人民法院在(2019)最高法民再45号案明确:“股权代持关系虽真实有效,但其仅在双方之间存在内部效力,对于外部第三人而言,股权登记具有公信力,隐名股东对外不具有公示股东的法律地位,不得以内部股权代持关系有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。”[4]

另需特别说明,如果是实际出资人的一般债权人,由于代持股权并不在实际出资人名下,原则上并不能查封代持股权。但如果有证据证明代持人自认存在代持关系,则一般债权人可以尝试申请法院查封并执行。[5]在最高人民法院(2021)最高法民终430号案,法院认为,代持人王富勇、廖余在另案即(2014)余民二初字第70号案中,认可建盟公司是实际出资股东,二人仅为代持的名义股东。最终判决允许债权人执行两位名义股东所代持的股权。

8.代持人去世或者离婚,实际出资人与代持人继承人或配偶发生争议

此类纠纷中,代持人的继承人或者配偶就代持股权主张权益,核心争议依然在于代持关系是否成立。如果实际出资人未能通过充足证据证明代持关系,则争议股权将被纳入继承财产或者夫妻共同财产。在四川省成都市中级人民法院(2020)川01民终2759号案,石某与冯某协议离婚,冯某持有三泰控股公司股票,石某主张应作为夫妻共同财产予以分割。冯某辩称,该股票系代第三人罗某持有。法院认为,一方面,冯某未提供双方之间存在的代持协议;另一方面,从冯某与罗某的银行转账记录来看,罗某在事前未就冯某代其持有股票实际支付相应对价,事后的转款的具体时间及金额也无法证实与冯某代其持股票的主张存在关联性。股票应作为冯某与石某的夫妻共同财产予以分割。

9.代持人破产时代持股权被认定为破产财产的风险

代持人破产时,就代持股权是否应被认定为破产财产,目前实践中存在一定争议。在部分案件中,法院在价值上倾向于债权人群体,认定代持股权属于破产财产。在江苏省高级人民法院(2018)苏民申4738号案,法院认为,虽然诉争股权系由王文华实际出资,但王文华与申利公司约定将股权登记在申利公司名下,该登记对外具有公示效力。王文华虽在与申利公司之间可根据双方协议的约定享有相应权利,但王文华提起本案诉讼时,申利公司已进入破产清算程序,诉争股权已列入申利公司的破产财产,如果支持王文华确认股权的诉讼请求,将会损害申利公司其他破产债权人的权益,且王文华自身亦应对将股权登记在申利公司名下的行为承担相应风险。

10.代持人任意解除代持协议的风险

股权代持协议在性质上系委托合同,原则上委托人与受托人均有解除权。[6]从实际出资人的视角,一旦受托人解除代持协议,同时在实际出资人无法显名的情况下,会出现股权无人行使、实际出资人自身又无法显名的不利情形。如选择完全隐名的模式(其他股东不知情),为避免代持人单方擅自解除代持协议给委托人造成损失,可事先在协议中约定一定的损失补偿方式。

11.在显名过程中被要求支付“股权转让款”的风险

实际出资人显名过程中,为办理工商变更登记,需要与代持人签订“股权转让协议”,约定形式上的“股权转让款”,但并不用实际支付。在出现代持人道德风险时,代持人可能依据“股权转让协议”要求实际出资人支付“股权转让款”。此类案件中,如果实际出资人不能充分证明双方间此前存在代持关系,即签订“股权转让协议书”的目的是将股权登记在实际出资人名下,法院可能判决实际出资人按协议支付“股权转让款”。在上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第1025号案,郑峻持有锐思公司8%股权,对应的出资为24万元,但出资实际由丑宇红支付,郑峻系代丑某红持股,但双方并未签订代持协议。2007年8月,双方签订《股权转让协议书》,郑峻将8%股权转让给丑宇红,约定对价为24万元。此后,郑峻要求丑宇红支付股权转让款24万元。法院认为:“现有证据尚不能认定郑峻、丑宇红之间为隐名投资关系,双方也未有其他协议约定股权转让协议仅为工商登记之用、股权转让款实际不需支付,故双方当事人应当按照股权转让协议的约定履行自己的义务。”

12.公司未增资,代持股权“不存在”的风险

实践中存在一类案件,公司为吸引他人投资,向投资人出具“股权”凭证,载明持股人姓名及股数,同时由公司现有股东与投资人签订股权代持协议。发生争议后,法院可能认为,公司并未增资,现有股东也并未转让股权给投资人,因此投资人并未取得股权。在河南省郑州市惠济区人民法院(2017)豫0108民初473号案,刘新玲系中澳公司的股东,满涛按照刘新玲的指示交纳投资款20万元,中澳公司向满涛出具收据一份,载明:“兹收到满涛交来预收投资款(受让股份)人民币贰拾万元,200000元。”同时,刘新玲与满涛签订股权代持协议书,由刘新玲代满涛持股。法院认为:“中澳公司的注册资本没有增加,说明满涛未通过中澳公司增加注册资本方式成为股东;刘新玲及中澳公司的其他股东均没有与满涛签订股权转让协议,也没有形成股权转让合意,说明满涛未通过受让股权的方式成为股东。综上,满涛并未成为中澳公司的股东。”

13.实际出资人去世后其继承人难以继承股权的风险

实际出资人去世后,其继承人取得实际投资人在股权代持协议之下的合同权利并无障碍,但如继承人希望显名成为股东,则面临需要公司章程无继承限制而且需要其他股东过半数同意。在广东省高级人民法院(2013)粤高法审监民提字第65号案,李某代梁某持有大有瑞新公司20%股权,2007年2月,梁某因病去世。梁某三名继承人提出要求确认三人为隐名股东,遭到公司和其他股东拒绝。法院最终确认三名继承人为实际出资人,通过名义股东来实现其投资权益,但未经公司其他股东半数以上同意,实际出资人不具有显名股东资格。

(二)名义股东视角

1.承担瑕疵出资责任的风险

名义股东的身份因工商登记而具有公示性,应当承担相应的出资瑕疵责任,名义股东不得以自己仅为代持人而要求免除责任。在出资瑕疵责任问题上,名义股东与一般股东并未区别。在重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终4136号案,法院认为,即便易兴志系代刘琴持有福欧公司股权,福欧公司破产管理人代表福欧公司的债权人向福欧公司的工商登记股东易兴志追缴出资以用于清偿公司债务,符合《公司法司法解释三》第26条的规定。在上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第452号案,归友仁持有晋嘉公司股权,于2008年将股权“转让”给赵琼文,由赵琼文代持。归友仁持股期间存在抽逃出资行为。债权人起诉要求归友仁与赵琼文承担连带责任,法院基于归友仁与赵琼文之间的密切关系认定赵琼文对出资瑕疵系知情,支持了债权人的诉讼请求。[7]

2.受托投资而未能取得股权时对实际投资人的赔偿责任

实践中的一类案件,实际出资人将资金支付给代持人,双方签订代持协议,代持人负责与公司沟通投资入股事项。公司接收代持人支付的款项后但并未将代持人登记为股东,代持人迟迟未能成为登记股东。此时,实际出资人起诉要求代持人返还出资款,法院一般判决支持。代持人只能在向实际出资人承担责任后向公司追偿。在山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第244号案,法院认为,张孝贤(代持人)并未全部履行《股权代持投资协议》所约定的义务,构成根本违约,致使周伟丽(实际出资人)投资入股的合同目的无法实现,故周伟丽请求解除《股权代持投资协议》并要求张孝贤返还500万元投资款及赔偿相应损失应予支持。

3.就公司非法注销行为承担法律责任

名义股东通常并不参与公司实际经营,不了解公司情况,甚至其在公司文件上的签字均由实际出资人代签。在代持人尚未知情的情况下,实际出资人可能已经已代持人的名义作出违法行为,最终代持人却要承担法律责任,名义股东不得以不知情、未参与而免除作为登记股东的法律责任。比如,实际出资人未经合法清算程序直接注销公司,名义股东为此承担法律责任。在最高人民法院(2015)民申字第2509号案,方圆公司未经合法清算程序即进行注销,债权人起诉股东温进才、李殷英要求承担责任。法院认为:“尽管温进才、李殷英并未签署解散公司的股东会决议及清算报告,同时也不知晓方圆公司在未经清算的情况下即注销,即并未直接实施侵害公司债权人利益的行为,但作为方圆公司经登记的股东,上述情形亦属于其怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务,导致公司被非法注销而无法清算,损害公司债权人利益。”

如名义股东同时担任法定代表人,则还可能因为公司债务而被采取限制消费、限制出境等执行措施。

4.无法退出公司、变更工商登记的风险

与上文所述实际出资人面临的无法显名的风险相同,名义股东也面临在其他股东未过半数同意的情况下无法退出公司的风险,因此被要求继续承担登记股东的法律责任。在上海市第二中级人民法院黄某、罗某诉S纸塑公司股东资格确认纠纷案,罗某与黄某签订《委托书》一份,约定黄某持有的S纸塑公司20%股权,为罗某实际所有,罗某委托黄某全权处理。后,黄某因S纸塑公司市场效益不佳,诉至法院请求确认罗某为持有S纸塑公司20%股份的实际股东,要求S纸塑公司为罗某办理工商变更手续。法院认为,罗某与黄某之间构成隐名投资法律关系,在未经S纸塑公司其他股东过半数同意的情况下,黄某请求确认罗某为S纸塑公司股东的诉请不应得到支持。

风险防范建议

1.审查是否存在无效情形

事先研究确认代持协议的内容是否违反强制性规定(建议由专业律师审核)。可以事先在代持协议中明确约定代持协议无效后股权价值的分配方式,以避免日后就无效后的利益分配发生争议。

2.关注代持人的债务与资信情况

选定代持人之前,应当考察代持人的资信与债务情况,择优选择,尽量避免代持股权被代持人的债权人查封、执行。代持期间对代持人的资信情况定期关注,一旦发现代持人出现债务危机,尽早将股权变更回自身名下。

3.作好充分的证明代持关系的证据留痕

签订全面细致的代持协议,避免口头代持。为确保效力,可以考虑对代持协议办理公证。签署过程全程录像。资金支付过程中,应当在摘要处注明用途(比如“张三出资款”),同时通过其他书面形式确认资金支付性质,比如单独的协议或者沟通记录。保留与代持人之间关于设立代持的沟通留痕,比如邮件往来、微信往来等。如实际出资人自身直接行使股权,应保留行使股权的记录,比如参加股东会时的记录及决议,获得分红的记录等。为避免此后与代持人的配偶发生争议,可以要求其配偶签署代持协议,或者以其他书面形式确认。

4.在代持协议中明确名义股东的义务及违约责任

为督促代持人严格履行代持义务,可在代持协议中明确代持人具体的义务内容以及对应的违约责任,比如设置严格的违约金。对于表决权,可以明确约定代持人必须事先征求实际出资人意见,同时告知其他股东必须以实际投资人的表决意见为准。就分红权,可约定公司直接向实际投资人支付,并由公司盖章确认。

5.提前征得其他股东同意显名

让其他股东事先知晓代持关系,并征得其他股东关于显名的书面同意。一旦出现代持人不履行义务的情况,实际出资人可以直接显名。

6.防范代持人擅自处分股权

为避免出现代持人擅自对外处分股权的情形,可以考虑设置股权质押,由代持人将股权质押于自己或者自己的指定人,在股权已设立质押的情况下,相对人一般并无商业意愿受让已设立质押的股权或者设立重复质押。此外,代持人对外转让股权需要其他股东过半数同意。实际出资人可考虑向其他股东披露代持关系,告知其他股东,未经实际出资人本人同意的股权转让系无权处分,请求其他股东配合不予同意并第一时间通知实际出资人。

7.明确“股权转让协议书”仅仅为办理工商登记需要

在办理显名过程中,如需要签订“股权转让协议书”,为避免后续代持人出现道德风险,要求实际出资人支付“股权转让款”,建议在协议书或者单独补充协议中载明签订转让协议的背景,保留双方的沟通留痕。

8.代持人应注意提前规避出资瑕疵等法律风险

从名义股东的视角,在接受他人委托担任名义股东之前,如是从实际出资人处“受让”取得股权,应注意审查该股权对应的出资是否已全部实缴,避免代持有瑕疵出资的股权。如果出资义务履行期限尚未届满,也应注重审核实际出资人的资信能力,避免在出资义务期限届满后实际出资人无法实缴出资、相应风险由名义股东承担。代他人持股过程中不应对公司不闻不问,应当注意关注公司经营情况,尤其是实际投资人是否存在抽逃出资、擅自注销的情形。

9.约定代持人就公司自身的过失而免责

名义股东在代实际出资人投资某公司时,就该公司接受投资款后但拒绝办理股权登记的风险,建议在代持协议中与实际投资人约定风险共担条款,约定此时名义股东只能要求该公司承担责任,实际投资人不承担责任。

注释:

[1]《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

[2]相似案例还有上海金融法院(2018)沪74民初585号。实际出资人与名义股东之间的代持协议因违反在上市公司不得代持股权的规定被认定无效,法院最终判决:股权归属于名义股东;名义股东向实际出资人返还出资款;名义股东将股权价值(含分红款)的70%补偿给实际股东。

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)第24条第3款:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

[4]相似案例另见福建省宁德市中级人民法院(2019)闽09民再27号

[5]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第3款规定:“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权,第三人书面确认该财产属于被执行人的,人民法院可以查封、扣押、冻结。”

[6]《民法典》第933条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”

[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2020修正)》第18条:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”

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