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对于离婚协议中双方当事人约定的抚养费迟延给付的违约金条款效力问题，虽最高人民法院发布典型案例明确否认该违约金条款的效力，但司法实践中仍有分歧，以致出现同案不同判的现象。本文通过整理2016年1月1日起至今的判例与裁判规则，对上述问题进行分析，同时提出宁波离婚律师对相关问题的看法与建议。
一、背景
当离婚涉及子女抚养费问题时，直接抚养未成年子女一方（以下简称“直接抚养方”）通常会顾虑对方不按约定履行抚养费给付义务。于是要求在离婚协议中写明“若迟延给付抚养费，则应支付违约金”等表述的条款以约束对方依约履行抚养费的给付义务。那么，违约金条款有效吗？
最高人民法院于2015年11月20日发布的婚姻家庭纠纷典型案例（北京）中“四、博小某诉博某抚养费案”就该问题进行了解释。[1]其认为抚养费的给付为法定义务而非约定义务，以此为由认为违约金条款无法律依据，故认定其无效。具体理由为：1.给付抚养费是法定义务，而非基于离婚协议，故不宜由父母之间约定的违约金条款予以约束。2.抚养费给付是为尽量恢复未成年人原有生活状态，抚养人不应以违约金的形式从中获利。
但在该典型案例公布后，司法实践中仍有不同观点，导致同案不同判的现象出现。
二、诉讼中对离婚协议关于子女抚养费迟延给付的违约金条款效力的认定及存在的问题
（一）离婚协议中子女抚养费迟延给付的违约金条款效力认定实务
为分析司法实践中夫妻双方在离婚协议中约定的迟延给付抚养费的违约金条款如何认定以及相应裁判规则，宁波离婚律师在中国裁判文书网中以“抚养费纠纷”“离婚协议”“违约金”为关键词，以2016年1月1日至今为时间节点整理了46个相关案例。
在这46个案例中，有24个案例的判决结果为驳回原告提出的要求被告支付违约金的诉讼请求（以下简称“不支持案例”）；有22个案例判决非直接抚养方支付违约金（以下简称“支持案例”）。
图 1实务中，违约金请求权被支持与不予支持案例数量对比
1.不支持案例分析
在不支持案例中，法院判决的理由有以下几类：第一类，同前述最高人民法院公布的典型案例；第二类，离婚协议中的当事人为父母双方，未成年子女作为原告不具备违约金请求权的主体资格；第三类，原告未证明损失；第四类，抚养费给付与违约金给付不属于同一法律关系；第五类，离婚协议中违约金条款约定不明。除此之外，还有一个案例的判决理由为：不直接抚养子女一方（以下简称“非直接抚养方”）迟延给付抚养费确属违约，但直接抚养方亦有阻却非直接抚养方行使探望权，亦构成违约，因双方均有违约，遂法院对于原告要求依离婚协议支付违约金的请求不予支持。
上述判决理由中，除第一类案例明确否认了违约金条款的效力外，其他案例虽未确认违约金条款的效力，但从其表述中可知如主体或诉请正确，违约金请求权亦有可能得到支持。
图 2不支持案例的判决理由
2.支持案例分析
法院支持当事人依离婚协议要求非直接抚养方支付违约金的诉请，即表明其认可违约金条款的效力。在支持的案例中，法院的判决亦可分为两大类：第一类，法院完全按照离婚协议的违约金条款所约定数额作出裁决；第二类，法院未依离婚协议约定的标准或数额判决，而对违约金数额进行了适当调整。在第二类案例中，有两个案例为非直接抚养方提出违约金过高，遂法院依法进行调整；另一部分案例为法院在非直接抚养方未提出请求的情况下，主动进行了调整。
图 3支持案例中法院的判决结果
同时，在支持的22个案例中，有6个案例的原告为直接抚养方；有14个案例的原告为未成年子女；剩下两个案例直接抚养方与未成年子女均为原告。
（二）诉讼中认定子女抚养费迟延给付的违约金条款存在的问题
通过分析上述最高人民法院发布的典型案例与宁波离婚律师整理的46个相关案例，发现在司法实践中存在以下三个问题：
1.违约金条款能否被法院认可，即违约金条款的效力问题
最高人民法院发布典型案例起到了一定的借鉴参考作用，在不支持案例中，有接近一半的案例以典型案例所述理由驳回原告的该诉讼请求。但在此情况下，就所有案例而言，仍有约四分之三的案例，法院未否认违约金条款的效力；有约二分之一的案例，法院明确支持了违约金条款的可行性。司法实践中，就违约金条款效力如何认定未达成一致意见。
2.如果违约金条款效力可被认可，则该违约金请求权的主体为离婚协议中的当事人（父母）还是未成年子女
大部分的抚养纠纷案例原告为未成年子女，但也有小部分案例的原告为直接抚养方，极少部分案例由未成年子女与直接抚养方共同成为原告。
在46个案例中，除去不认可违约金条款效力的35个案例，直接抚养方作为原告或与未成年子女共同作为原告诉请要求非直接抚养方支付违约金的8个案例判决结果均为被支持。而以未成年子女作为原告的27个案例中，支持的有14个，不支持的13个案例中有9个以未成年子女不具有主体资格为由驳回诉请，其余原因分别为：未证明实际损失、违约金条款约定不明、违约金与抚养费不属于同一法律关系、直接抚养方与非直接抚养方均有违约。
表格 1 35个案例中违约金请求权主体与判决结果
通过分析案例，可以得出，在司法实践中对于这一问题大致可以分为两种不同观点。第一种观点，离婚协议中的双方当事人为父母，故只有直接抚养一方才有权依离婚协议要求另一方支付违约金。第二种观点，根据《婚姻法》的规定，子女有要求父母给付抚养费的权利。加之抚养费最终由未成年子女所有。而违约金条款的启动前提为非直接抚养方迟延履行抚养费给付义务。故未成年子女亦可以其名义要求非直接抚养的父母支付违约金。
3.违约金条款约定数额过高，法院如何处理
根据图3中的数据，法院对于离婚协议中违约金的标准或数额有直接依据离婚协议的约定直接判决的，也有法院酌定的。而法院酌定的案例中，有法院主动减少，亦有被告要求减少的，且法院酌定时既有考虑实际损失的，亦有按银行同期贷款利息的四倍或年利率24%的标准计算。
三、离婚协议中子女抚养费迟延给付的违约金条款的可行性与正当性
（一）违约金条款的性质与法律适用——设置违约金条款的可行性
民事法律关系可分为财产法律关系与人身法律关系。财产法律关系是指与财产所有和财产流转相联系，具有直接物质利益内容的民事法律关系。人身法律关系是指与民事法律关系主体的人身不可分离，不具有直接物质利益内容的民事法律关系。离婚协议因包括解除夫妻关系、未成年子女抚养、 分割夫妻财产与债权债务承担等多个方面。根据上述概念，可以得出离婚协议中，解除婚姻关系与子女抚养权归属可认定为人身法律关系，而关于夫妻财产分割、债权债务承担、子女抚养费给付等涉及财产所有与流转的内容应属于财产法律关系。在46个案例中，离婚协议的违约金条款一般表述为“如逾期不给付抚养费，需支付违约金”或“如一方不按本协议履行给付义务，应向对方支付违约金”。根据其内容，其亦应属于财产法律关系。
在民法领域，其更注重当事人之间的意思自治，离婚协议双方对于财产关系的约定，在未违反法律禁止性规定的情况下，应认定有效。因此，离婚协议中抚养费迟延履行的违约金条款，亦应被认定有效。
而在离婚协议的法律适用问题上，根据《合同法》第二条第二款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，即就婚姻领域有关身份关系协议，应适用《婚姻法》及其司法解释的规定。但《婚姻法》及司法解释更多的在于规定人身法律关系，对于财产法律关系的规定较为基础，故常遇见《婚姻法》及其司法解释没有作出明确规定的情形，此时能否适用《合同法》？吴晓芳法官认为，婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排除《合同法》的适用。且多数学者的观点为，合同法第二条第二款所指的身份合同并不包括具有财产内容的身份合同。夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容，属于《合同法》及其司法解释的调整范围，不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律，这些法律没有规定时，才适用《合同法》和民法总则。《婚姻法司法解释（三）》第六条规定亦对该种方式表示肯定。因此，离婚协议中关于子女抚养费给付的问题与违约金的问题在《婚姻法》与相关司法解释未有规定的情况下，可适用《合同法》加以调整。
（二）设置子女抚养费迟延给付的违约金条款的正当性
对于最高院公布的典型案例所述否认违约金条款效力的理由，宁波离婚律师不予认可。首先，虽《婚姻法》规定离婚后，父母对子女仍有法定的抚养义务，非直接抚养方通过给付抚养费的方式履行该法定义务，但《婚姻法》同时亦规定了，离婚的双方当事人（父母）可以协议确定抚养费负担数额和期限的长短，且司法实践中亦认可夫妻之间由一方承担所有抚养费用的约定，由此，法院应支持父母双方约定违约金条款的效力。其次，虽《婚姻法》规定当一方不按约给付抚养费时，法院可强制执行，但其需先经过起诉非直接抚养方履行给付义务，当非直接抚养方仍不履行时才能进入执行程序。诉讼程序虽有强制执行力，但其耗时耗力，而抚养费给付通常不是可通过一次诉讼能得以解决的。因此，双方之间约定违约金条款以约束对方，是不得已通过诉讼解决的前一道屏障。再者，非直接抚养方迟延给付抚养费的行为会对未成年子女的生活造成一定影响，违约金的给付并不属于直接抚养方的获利。
四、完善离婚协议中子女抚养费迟延给付的违约金条款裁判规则的建议
在认可了离婚协议种迟延给付抚养费的违约金条款的可行性与正当性后，结合所整理的案例，对涉及此类案件的裁判规则就以下两方面提出宁波离婚律师的建议。
（一）违约金请求权主体
在实务中，抚养费纠纷案例中多数以未成年子女为原告，直接抚养方为法定代理人，非直接抚养方为被告。少数案例中以直接抚养方为原告。该现象主要原因为，抚养费最终由未成年子女所有与使用。并且《婚姻法》第二十一条第二款亦规定未成年子女可以自己名义诉请要求父母履行抚养给付义务。但违约金不同于抚养费，对于违约金请求权的主体确定，宁波离婚律师更同意本文二（二）2中第二段所述的观点一，即须由直接抚养方作为原告提起诉讼。
首先，未成年子女起诉非直接抚养方承担违约责任没有事实与法律的依据。我国《婚姻法》及其司法解释未规定如果非直接抚养方迟延履行抚养费给付义务需要向未成年子女承担弥补损失等责任。且违约金条款未明确该违约金是向子女支付，甚至多数案例中明确由违约方向守约方承担，即由非直接抚养方向直接抚养方支付违约金。
其次，离婚协议为夫妻双方之间的约定，其仅约束离婚协议双方当事人，而对包括子女在内的第三人无约束力。故就违约金条款，依合同相对性的原则，应以直接抚养方作为请求权主体。
在此基础上，虽抚养费承担与违约金给付不属于同一法律关系，但其基本事实一致，且相关联，均为婚姻家庭纠纷。故宁波离婚律师认为，两个问题一并处理有利于及时化解纠纷，减轻当事人诉累，并不违背相关法律精神。
（二）违约金约定过高的处理规则
违约金有赔偿性违约金与惩罚性违约金。离婚协议中有关违约金的约定是因非直接抚养方迟延给付抚养费而设定的。基于离婚协议的内容，违约方在支付违约金后，仍需继续承担抚养费。故离婚协议中的违约金条款应系惩罚性违约金。
首先，根据《合同法》第一百一十四条，法院调整违约金应基于当事人请求。此类请求可以是反诉抑或是抗辩。也即在当事人未提出请求时，法院不主动适用该规定减少违约金的数额。
其次，非直接抚养方主张违约金过高时，根据《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，法院应基于直接抚养方与未成年子女的实际损失，判断离婚协议所约定的违约金是否超过实际损失的百分之三十，以此确定约定数额是否过高。在约定过高的情况下，法院可根据公平原则与诚实信用原则，同时考虑上述条文所列因素即合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等适当调整。
五、总结
离婚协议中迟延给付抚养费的违约金条款应认定有效。在非直接抚养方确有迟延给付抚养费情形时，应以直接抚养方的名义起诉要求对方支付违约金。但该诉可与抚养费给付之诉一并审理。非直接抚养方未提出违约金过高应予以减少的请求时，法院应当根据离婚协议中违约金条款的约定作出裁决。当非直接抚养方提出请求时，法院在确定该违约金超过直接抚养方与未成年子女实际损失的百分之三十时认定其约定过高。在此情况下，法院可根据公平原则与诚实信用原则，同时考虑上述条文所列因素即合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等适当调整。
▌文章作者／张月红 律师
专业宁波离婚律师,抚养费标准/延迟给付免费咨询电话13777021012。张月红系浙江省律师协会/宁波市律师协会会员.在婚姻财产/子女抚养费抚养权等领域均有深入研究,长期潜心钻研婚姻财产/物权合同等民商法。
