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宁波律师前言：近日，林俊杰及经纪公司被山寨明星侵权闹得焦头烂额，在综艺节目中爱护怜惜林俊杰的歌坛大姐大韩红罕见发飙，拍案而起，在微博公开抨击顶着林俊杰名义走穴的假明星。商业促销的最便捷方式便是利用名人形象来推销。
正是在这种市场经济大潮的大背景之下，无论是对企业还是自然人来讲，形象价值都是一种重要的财产利益。美丽的花朵总是能招引来成群结队的蜜蜂，形象价值这块蛋糕也招来了蝇虫的到访。由于我国对知识产权等法律领域规制的无力，“山寨文化”长隆不衰，打着“文化”大旗的“形象海盗”在国内各线城市驰骋，尤其是三四线以下城市，由于法律意识的淡薄，成了各种山寨明星滋长的沃土。老百姓对于更加“亲民”的山寨明星反而击掌相庆、万人空巷，甚至有媒体称：“山寨明星是时代的选择，是人民的选择！”
“山寨明星”出现的原因
(1)对商家而言，广告宣传成本降低。商家如果想邀请名人为其产品进行广告宣传，他所付出的广告费用往往非常巨大。例如，在奥运开幕之前，刘翔与耐克公司达成协议，刘翔为其产品作广告，而耐克公司则要支付给刘翔400万元的广告费用。对一般的商家来讲，他们不能够支付得起如此巨大的费用。因此，他们的目光便转向平民——“山寨明星”。 对于这些山寨明星们，他们在社会上并没有什么知名度，所拥有的仅是与明星酷似的外貌特征。在“山寨明星”广告中，商家通过支付极低的广告费用便有可能取得明星广告的效果。例如，以“山寨周华健”出名的周财峰在出道广告代言的前两年的收入仅为十万元。
(2)对“山寨明星”而言，通过广告可以增加他们的媒体曝光率，以此来增加自己的知名度。随着信息传播技术的发展，一个人想要获得知名度，只要能够在各种传播媒介经常曝光，社会公众便会对其注意，媒体的强化性宣传，使得原本默默无闻的人物，一夜之间变成了社会公众人物，他在社会公众心中便形成了一定的知名度。
近年来，在媒体有据可查的，汪峰、周华健、周杰伦、刘德华、周润发等一线明星无一幸免，令人啼笑皆非的是甚至连高晓松、葛优、韩红都容貌稀缺性的明星也难逃被山寨的命运。在山寨林俊杰案中，据保守估计，每年获利可达200万以上。
“山寨明星”的代言行为实际上是在利用知名人物的知名度来促销产品，混淆了消费者的视听，存在搭便车的行为，对知名人物的形象利益产生一定的损害。鉴于我国目前没有针对自然人的形象权进行保护的法律规定，对上述的“山寨明星”现象很难进行规制，鉴于当前法律对形象权保护的不足与困难，宁波律师张月红认为无论从立法还是司法都有必要全方位、深层次地构建保护形象权的立法、司法体系。
形象权的内容构架
具体如下：
一、形象权请求权的保护。形象权是具体人格权，所以其可适用人格权请求权的一般保护。形象权请求权分为停止妨碍请求权和排除妨害请求权，对于可能出现或已经发生的侵害，权利人可以行使停止妨碍请求权或排除妨害请求权，使自己的形象权损害得到救济。
二、形象权侵权请求权的保护。形象权受到侵害，造成形象利益的损失，构成侵权责任，受害人取得侵权请求权。需要提出的是，侵害形象权的侵权责任属于一般侵权行为，适用的是一般侵权行为的过错责任，而非无过错责任或过错推定责任；除此之外，受害人还应对侵权责任构成的要件承担证明责任。形象权侵权责任构成要件如下：
其一，侵权行为。首先是使用，包括对权利人形象的使用、复制，最近被爆出的山寨林俊杰案中的对姓名权的盗用、冒用，对有一定影响力的名人形象的模仿，均为典型的侵害形象权的行为。在认定标准上，对于名人形象权而言，只要客观上，有相当数量的一般社会公众能够辨别出使用的是权利人形象就是侵权行为；
对于非名人形象权，只要能够证明使用的形象要素在事实上就是指向自己就是侵权行为。本文案例中，比如周某酷似歌星林俊杰，某演艺公司请周某代言，虽然周某只是使用演唱肢体语言，但这若足以让相当数量的一般社会公众误认为其是知名歌星林俊杰，则法院应当认定该行为是侵权行为。其次是未经本人同意。未经本人许可，擅自对他人形象进行使用。再次是侵害形象权的违法性表现在对法定义务的违反。对于形象权的权利主体，其他任何人都是该权利的义务主体，都负有不得侵犯的义务，违反此义务，则构成违法性。
其二，侵害形象权的损害事实。首先是权利的被侵害，即形象权完整性受到损害。这表现在形象权所保护的形象利益受到的损失，一方面是精神利益的损失，另一方面是财产利益的损失，但无论哪一种形象利益遭受损失，都构成侵害形象权的损害事实。其损害后果可以是精神的痛苦，也可以是财产利益的丧失。
其三，侵害形象权的因果关系。该因果关系较为容易认定。侵害形象权的行为一经付诸行动，形象被非法使用、复制、模仿，则二者之间就具有引起与被引起的因果关系。
其四，侵害形象权的主观方面存在过失。侵害形象权的过失形态多数是故意，即明知他人享有形象权而恶意使用他人形象，本案例中，演艺公司明知若由周某使用林俊杰演唱会的海报和姓名，将会给一般公众误认为是明星林俊杰应其公司邀请来参加活动，从而在经营上取得优势，由此，该演艺公司在主观上是故意的。当然也存在主观上非故意，仅是过失，如并不知道法律对形象权的保护。但尽管没有故意，因违反注意义务，同样构成过失责任。
形象权损害的救济方法。如本文案例中演艺公司、周某长期侵害了林俊杰的形象权，并以此为业，那么林俊杰及其经纪公司应该如何对形象权损害进行救济呢?
宁波律师认为形象权损害的救济方法分为两种，一种是非财产的方法，一种是财产的方法。
非财产的救济方法，就是停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这些方法对一般的侵害形象权的侵权行为均可适用。
财产的救济方法就是损害赔偿。对形象权的损害赔偿应包括精神损害赔偿(亵渎性使用他人形象为某些产品如马桶、安全套、女士专用品等代言可能给权利人带来精神痛苦的赔偿)和未经权利人许可进行商业化利用所造成的物质利益损失赔偿。例如，
物质利益损失赔偿的数额应当考虑形象因素的市场价值或侵权人所得的非法利润，若二者均无法确定，可参照对商标侵权及不正当竞争行为的赔偿标准，根据侵权范围、时间，在一定数额内做出相应的裁量。
宁波律师需要强调的是，在对形象权救济中，应特别重视对非法对他人形象进行商业化利用的侵权行为的制裁，这种恶意的行为，严重损害了权利人的权利，应当予以严厉惩罚，对于因此而获得的财产利益，法院理应裁判悉数归权利人。
至于形象权的保护期限，宁波律师认为虽然形象权为具体人格权，但因形象权的商业价值的物质利益特殊性，建议借鉴著作权法，将形象权的保护期限确定为权利人生前至权利人死亡之日起50年，因为许多权利人特别是名人的形象权在其死后仍具有很高的商业价值。
而权利人死后，形象权的权利主体应当如何确定，宁波律师认为可以将《民法通则》第一百二十条、《民法总则》第一百一十条规定的【具体人格权】“姓名权、名誉权、荣誉权”解释为例示规定，将主张精神损害赔偿的范围扩充到形象权，从而赋予形象权人的权利主体之继承人行使此形象权。
“山寨明星”本质上是侵害人格权、知识产权的不正当竞争、侵权行为，从最初的“山寨手机”、“ 山寨明星”、“山寨商标”到“山寨春晚”，“山寨与被山寨”一度成为新媒体里最流行的语言，经过近些年的大力保护，“山寨”尽管日益沉寂，但这个词仍然是中国人当下生活无法回避甚至与我们的生活无缝融合的话题。
为此，宁波律师从今日热点透视“山寨明星现象”背后的法律理论与救济途径，以期抛砖引玉，引起同仁们从法律视角对具有我国特色的人格权、知识产权的理论与实务的探索。
