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宁波律师按：1月5日，湖南省衡阳市网曝一段婴儿被女子疯狂掌掴的视频，遭到网友一致谴责并报警，经查明，衡阳蒸湘区魏某因其丈夫不在家中，感到寂苦，在家用手机拍摄用手打其女儿脸部、用手捂其女儿面部的视频，并将视频发至朋友圈，魏某想用打女儿的方式刺激其丈夫刘某回家，并无伤害其小孩。
这位女子辩称自己错了，但发布打小孩的视频是为了让小孩爸爸早点回来。目前魏某到公安机关投案自首。民警将婴儿送往医院进行伤检。所幸孩子各项体征指标均正常，而且全身无明显伤痕。
1月5日深夜，衡阳市公安局微博发布消息，针对“婴儿遭捂口鼻虐打”事件，目前心理咨询师正在对魏某进行心理疏导。魏某被蒸湘北路派出所依法予以治安拘留五日（不执行）处罚。
为何免于治安处罚，宁波律师这里需要解释一下：治安处罚法第二十一条规定，违反治安管理行为人有几种情形之一的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚，其中就包括“怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的”。
据当前法律，女子施暴行为未达情节恶劣不以犯罪论处
某些网友听闻后很是愤慨，向宁波律师质问：为什么不参照红黄蓝、携程虐童事件，以虐待被监护、看护人罪追究该女子的刑事责任，
《刑法》第260条规定：
“虐待家庭成员，
情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”
《<国发〔2016〕13号>关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》第四章第四条规定：
“强化监护干预机制。对实施家庭暴力、虐待或遗弃农村留守儿童的父母或受委托监护人，公安机关应当给予批评教育，必要时予以治安管理处罚，
情节恶劣构成犯罪的，依法立案侦查。”
因此，违反(不履行)监护或看护义务、虐待行为、虐待行为必须达到”情节恶劣”程度才够得上虐待被监护、看护人罪的立案标准。在中国的刑法语境下，即便行为人已着手实施虐待行为，但并没有达到“情节恶劣”程度后果的，也不应当以犯罪论处。
网友又忿忿不平，古人语虎毒不食子，殴打自己亲生儿女枉为人类，该案情节令人发指，极其恶劣，怎么就够不上“情节恶劣”的情节认定？
宁波律师要说的是，虐待被监护、看护人罪必须达到“情节恶劣”是一个模糊的标准，现有的相关法律和司法解释并未对此做出明确规定。
一般来说，情节恶劣应当是指：长时间虐待被害人，并因此在当地造成了严重的负面社会影响;由于被害人受到虐待，其身心健康或精神健康水平明显下降;被害人因为受到虐待而形成伤病;被害人因受到虐待而加重其原有的伤病;被害人因受到虐待而自伤、自残、自杀;虐待多人;因虐待他人受到过警告或者其他处分后又虐待他人等等。
如何判断虐待被监护、看护人的行为是否属于“情节恶劣”
具体而言，判断虐待被监护、看护人的行为是否属于“情节恶劣”，宁波律师认为应当从客观因素和主观因素两个方面综合判断。
“情节恶劣”之客观因素
“情节恶劣”的客观判断应当综合分析以下三个因素：
（1)行为方式的判断。对行为方式的判断主要是为了区分过度教育行为和虐待行为。对行为方式的判断可以从虐待的手段(如打骂、冻饿）、虐待的程度(如殴打力度明显过大等）、殴打的部位(如殴打易致命、致伤、软组织部位等)进行综合判断。对于教师采取的粗暴教育方式，并未针对特殊部位进行殴打，一般只认定为过度教育行为，而非虐待行为。
（2)虐待对象的判断。虐待对象主要考虑被虐待人年龄和耐受能力，就未成年人而言，年龄越小，其生长发育越不成熟，虐待行为对其损伤越大，因而同等条件下，虐待婴儿的情节更为恶劣;而对于老年人来说，其年龄越大，身体抗打击及复原能力越弱，因而同等条件下，虐待高龄老人的情节更为恶劣。耐受能力主要考虑被虐待人的身体素质，明知是受伤未愈、体弱多病、瘫痪在床等的被监护、看护人而实施虐待行为的一般可以认定为“情节恶劣”。
（3)危害后果的判断。
首先，持续时间上的要求。虐待行为必须具有经常性、一贯性，基于此，“情节恶劣”不仅要求打骂、冻饿等虐待行为的频率要高，而且要求每次打骂、冻饿等持续的时间要长。因此，需要宁波律师着重说明的是，偶尔发生的、时间不长的打骂、冻饿等行为不宜认定为“情节恶劣”。
其次，要求导致严重的实际损害结果。虐待行为要求造成受害人肉体上和精神上的摧残、折磨。一是肉体上的摧残，主要是指虐待行为要造成受害人严重的身体损伤，如轻伤、轻微伤、伤口不能愈合或短时间难以愈合、大面积损伤等。二是精神上的摧残，主要表现为虐待行为造成受害人精神崩溃、患有精神疾病、严重缺乏安全感甚至产生自杀、自残倾向等。最后，宁波律师提示虐待行为与结果具有因果关系。虐待要求经常打骂、冻饿、强迫过度劳动等手段造成被害人肉体上和精神上的摧残、折磨，因而虐待行为必须要与肉体上或精神上的损伤有因果关系，否则不能认定为“情节恶劣”。
“情节恶劣”之主观因素
“情节恶劣”的主观判断主要考虑以下三个方面：
（1)主观方面的判断。虐待被监护、看护人罪要求行为人主观上具有虐待的故意，如果行为人主观上有伤害、杀人等故意，则应当以故意伤害罪、故意杀人罪等定罪处罚。虐待的故意既可以是直接故意，如有意识地去摧残、折磨被监护、看护人的肉体或精神，也可以是间接故意，如通过有病不予治疗、不提供饮食等方式让受害人自生自灭。
（2)主观目的的判断。“情节恶劣”要求行为人主观上出于恶意，如有为了发泄、报复、好玩或其他卑鄙的目的;反之，如果行为人仅是教育的目的而采取不适当的方式，并未造成严重后果的，则一般不认定为“情节恶劣”。同时，还要结合行为人的实际情况，如有病不予治疗中，要充分考虑行为人的家庭状况，如果行为人有能力治疗而出于厌恶、甩包袱等目的不予治疗的可以认定为“情节恶劣”;反之，如果行为人的确没有能力治疗，经过痛苦抉择后而放弃治疗的则一般不应认定为“情节恶劣”。
（3)再犯可能性的判断。主要是指长期虐待被监护、看护人而屡劝不改或者屡教不改的，以及对被监护、看护人经常实施打骂行为，虽未造成严重后果，但不顾执法机关多次批评教育，仍然实施打骂行为的，对于此类行为人可以认定为“情节恶劣”。
宁波律师评析本案背后的法律困境
司法机关必须严格执法，以实现司法统一
只有这样才能满足刑法的补充性、罪刑法定原则、“适用刑法人人平等”原则和公平正义原则的要求，才能在充满危险和不确定因素的当今社会，实现对被监护人生命健康权利的保护，实现刑罚的一般预防目的。
刑罚自身的弱点使其对过失犯难以发挥威慑作用
刑罚并不是万能的，在刑罚的特殊预防目的不能得到有效实现的情况下，需要依靠个人和国家的共同努力来预防此类犯罪的发生。为了预防、减少过失犯罪，一方面要经常不断地宣传教育，借助信息传播工具，提高人的素质，使人们养成遵纪守法、严格认真的习惯；另一方面，应该加强管理，建立健全各项规章制度，真正使人们有法可依，有章可循。
但宁波律师是必须得承认，中国目前的现状是，监护人的素质参差不齐，其中很多人缺乏应有的素质，再加上忙于生计等原因，很容易造成对被监护人的疏忽而导致惨剧的发生；其他社会成员对于儿童权益保护的关注度不髙；国家在建立和完善儿童社会保障制度方面，基本上还停留在名词阶段。
因此，宁波律师建议政府与司法机关应从2个方面努力：首先，监护人应该提高自身素质，增加安全知识，注重对被监护人身体、精神、医疗、教育上的关怀。其次，国家应当建立健全被监护人社会保障体制，切实保障未成年人的健康成长。
