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两月大婴儿被生母疯狂掌掴为何不能以虐待被监护、看护人入罪


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宁波律师按:1月5日,湖南省衡阳市网曝一段婴儿被女子疯狂掌掴的视频,遭到网友一致谴责并报警,经查明,衡阳蒸湘区魏某因其丈夫不在家中,感到寂苦,在家用手机拍摄用手打其女儿脸部、用手捂其女儿面部的视频,并将视频发至朋友圈,魏某想用打女儿的方式刺激其丈夫刘某回家,并无伤害其小孩。

这位女子辩称自己错了,但发布打小孩的视频是为了让小孩爸爸早点回来。目前魏某到公安机关投案自首。民警将婴儿送往医院进行伤检。所幸孩子各项体征指标均正常,而且全身无明显伤痕。

1月5日深夜,衡阳市公安局微博发布消息,针对“婴儿遭捂口鼻虐打”事件,目前心理咨询师正在对魏某进行心理疏导。魏某被蒸湘北路派出所依法予以治安拘留五日(不执行)处罚。

为何免于治安处罚,宁波律师这里需要解释一下:治安处罚法第二十一条规定,违反治安管理行为人有几种情形之一的,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚,其中就包括“怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的”。

据当前法律,女子施暴行为未达情节恶劣不以犯罪论处

某些网友听闻后很是愤慨,向宁波律师质问:为什么不参照红黄蓝、携程虐童事件,以虐待被监护、看护人罪追究该女子的刑事责任,

《刑法》第260条规定:

“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。”

《<国发〔2016〕13号>关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》第四章第四条规定:

“强化监护干预机制。对实施家庭暴力、虐待或遗弃农村留守儿童的父母或受委托监护人,公安机关应当给予批评教育,必要时予以治安管理处罚,情节恶劣构成犯罪的,依法立案侦查。”

因此,违反(不履行)监护或看护义务、虐待行为、虐待行为必须达到”情节恶劣”程度才够得上虐待被监护、看护人罪的立案标准。在中国的刑法语境下,即便行为人已着手实施虐待行为,但并没有达到“情节恶劣”程度后果的,也不应当以犯罪论处。

网友又忿忿不平,古人语虎毒不食子,殴打自己亲生儿女枉为人类,该案情节令人发指,极其恶劣,怎么就够不上“情节恶劣”的情节认定?

宁波律师要说的是,虐待被监护、看护人罪必须达到“情节恶劣”是一个模糊的标准,现有的相关法律和司法解释并未对此做出明确规定。

一般来说,情节恶劣应当是指:长时间虐待被害人,并因此在当地造成了严重的负面社会影响;由于被害人受到虐待,其身心健康或精神健康水平明显下降;被害人因为受到虐待而形成伤病;被害人因受到虐待而加重其原有的伤病;被害人因受到虐待而自伤、自残、自杀;虐待多人;因虐待他人受到过警告或者其他处分后又虐待他人等等。

如何判断虐待被监护、看护人的行为是否属于“情节恶劣”

具体而言,判断虐待被监护、看护人的行为是否属于“情节恶劣”,宁波律师认为应当从客观因素和主观因素两个方面综合判断。

“情节恶劣”之客观因素

“情节恶劣”的客观判断应当综合分析以下三个因素:

(1)行为方式的判断。对行为方式的判断主要是为了区分过度教育行为和虐待行为。对行为方式的判断可以从虐待的手段(如打骂、冻饿)、虐待的程度(如殴打力度明显过大等)、殴打的部位(如殴打易致命、致伤、软组织部位等)进行综合判断。对于教师采取的粗暴教育方式,并未针对特殊部位进行殴打,一般只认定为过度教育行为,而非虐待行为。

(2)虐待对象的判断。虐待对象主要考虑被虐待人年龄和耐受能力,就未成年人而言,年龄越小,其生长发育越不成熟,虐待行为对其损伤越大,因而同等条件下,虐待婴儿的情节更为恶劣;而对于老年人来说,其年龄越大,身体抗打击及复原能力越弱,因而同等条件下,虐待高龄老人的情节更为恶劣。耐受能力主要考虑被虐待人的身体素质,明知是受伤未愈、体弱多病、瘫痪在床等的被监护、看护人而实施虐待行为的一般可以认定为“情节恶劣”。

(3)危害后果的判断。

首先,持续时间上的要求。虐待行为必须具有经常性、一贯性,基于此,“情节恶劣”不仅要求打骂、冻饿等虐待行为的频率要高,而且要求每次打骂、冻饿等持续的时间要长。因此,需要宁波律师着重说明的是,偶尔发生的、时间不长的打骂、冻饿等行为不宜认定为“情节恶劣”。

其次,要求导致严重的实际损害结果。虐待行为要求造成受害人肉体上和精神上的摧残、折磨。一是肉体上的摧残,主要是指虐待行为要造成受害人严重的身体损伤,如轻伤、轻微伤、伤口不能愈合或短时间难以愈合、大面积损伤等。二是精神上的摧残,主要表现为虐待行为造成受害人精神崩溃、患有精神疾病、严重缺乏安全感甚至产生自杀、自残倾向等。最后,宁波律师提示虐待行为与结果具有因果关系。虐待要求经常打骂、冻饿、强迫过度劳动等手段造成被害人肉体上和精神上的摧残、折磨,因而虐待行为必须要与肉体上或精神上的损伤有因果关系,否则不能认定为“情节恶劣”。

“情节恶劣”之主观因素

“情节恶劣”的主观判断主要考虑以下三个方面:

(1)主观方面的判断。虐待被监护、看护人罪要求行为人主观上具有虐待的故意,如果行为人主观上有伤害、杀人等故意,则应当以故意伤害罪、故意杀人罪等定罪处罚。虐待的故意既可以是直接故意,如有意识地去摧残、折磨被监护、看护人的肉体或精神,也可以是间接故意,如通过有病不予治疗、不提供饮食等方式让受害人自生自灭。

(2)主观目的的判断。“情节恶劣”要求行为人主观上出于恶意,如有为了发泄、报复、好玩或其他卑鄙的目的;反之,如果行为人仅是教育的目的而采取不适当的方式,并未造成严重后果的,则一般不认定为“情节恶劣”。同时,还要结合行为人的实际情况,如有病不予治疗中,要充分考虑行为人的家庭状况,如果行为人有能力治疗而出于厌恶、甩包袱等目的不予治疗的可以认定为“情节恶劣”;反之,如果行为人的确没有能力治疗,经过痛苦抉择后而放弃治疗的则一般不应认定为“情节恶劣”。

(3)再犯可能性的判断。主要是指长期虐待被监护、看护人而屡劝不改或者屡教不改的,以及对被监护、看护人经常实施打骂行为,虽未造成严重后果,但不顾执法机关多次批评教育,仍然实施打骂行为的,对于此类行为人可以认定为“情节恶劣”。

宁波律师评析本案背后的法律困境

司法机关必须严格执法,以实现司法统一

只有这样才能满足刑法的补充性、罪刑法定原则、“适用刑法人人平等”原则和公平正义原则的要求,才能在充满危险和不确定因素的当今社会,实现对被监护人生命健康权利的保护,实现刑罚的一般预防目的。

刑罚自身的弱点使其对过失犯难以发挥威慑作用

刑罚并不是万能的,在刑罚的特殊预防目的不能得到有效实现的情况下,需要依靠个人和国家的共同努力来预防此类犯罪的发生。为了预防、减少过失犯罪,一方面要经常不断地宣传教育,借助信息传播工具,提高人的素质,使人们养成遵纪守法、严格认真的习惯;另一方面,应该加强管理,建立健全各项规章制度,真正使人们有法可依,有章可循。

但宁波律师是必须得承认,中国目前的现状是,监护人的素质参差不齐,其中很多人缺乏应有的素质,再加上忙于生计等原因,很容易造成对被监护人的疏忽而导致惨剧的发生;其他社会成员对于儿童权益保护的关注度不髙;国家在建立和完善儿童社会保障制度方面,基本上还停留在名词阶段。

因此,宁波律师建议政府与司法机关应从2个方面努力:首先,监护人应该提高自身素质,增加安全知识,注重对被监护人身体、精神、医疗、教育上的关怀。其次,国家应当建立健全被监护人社会保障体制,切实保障未成年人的健康成长

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