✆法律咨询专线（微信同号）：13757488909
作者：李远 (美国加州执业律师)
民法典分则草案中的离婚冷静期
最近看到一篇朋友圈文章题为《她们那一代人用生命换来的离婚自由，你又要改回去了？》。文章内容没有太多逻辑，大意就是反对民法典分则草案中拟新设离婚冷静期一事，认为离婚冷静期是侵犯婚姻自由，然后罗列了一些中国当今环境下婚姻观性别观下女性的不利地位，得出的结论是一旦实施离婚冷静期中国女性便会丧失婚姻自由，回到封建桎梏中去。我上网搜索了下，类似的观点还不少。例如因为官方主张减少冲动性离婚的理由，有人便反驳既然结婚可以冲动为什么离婚不能冲动。有人担忧在30天冷静期内如果女性被伤害了怎么办。甚至还有人阴谋化到政府为了提高生育率才百般阻挠离婚的。
设立离婚冷静期一事最早在2018年民法典分则草案修订初始就已成争议，如今冷饭再炒大概是因为该草案可能在即将到来的两会上被审议。根据草案，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿离婚的，可撤回离婚登记申请。
反对的网民有几个逻辑错误：
第一，离婚冷静期为30天，不是30年。对于决心想要离婚的人，30天并不会改变其要离婚的想法。诚然婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，但离婚自由不等于今天想离婚明天就能办完离婚。
第二，离婚冷静期只适用于登记离婚。进行登记离婚的前提就是夫妻双方均同意离婚而且就离婚协议没有争议。有反对者说有人可以借离婚冷静期这30天给对方伤害，这简直就是在搞笑，如果真的要拖时间伤害对方的，不同意离婚，直接走诉讼离婚就行了，拖的时间何止30天。
第三，前面这个“伤害”指的是拖延离婚过程给对方造成的心理和经济伤害，如果指的是身体伤害的话，就更没有逻辑了。如果一方因为离婚打算要去伤害或者杀害另一方，法律意义上的离婚是否完成对于这些人会有任何影响吗？如果一个疯狂的人打算因为离婚要去杀害自己的配偶的话，难道因为离婚证办下来了他/她就不会去了？
第四，在我国诉讼离婚的司法实践中早就在实行“离婚冷静期”了。在诉讼离婚中如果不是双方一致要求离婚的话，一般情况下法官在原告第一次起诉时都会判决不同意离婚，如果原告坚持离婚再次提出起诉，才会被判决同意离婚。考虑到诉讼的周期，这种事实上的“离婚冷静期”都远远长于30天。
第五，离婚冷静期并不是中国立法者的独创，至少在美国各州离婚冷静期并不罕见。
美国各州关于离婚冷静期（Cooling Off Period）的规定
首先要说明的是美国有50个州，每个州有独立的法律体系，特别是一般刑事、民事和家庭法律，都是由各州州法确定的，所以美国有50套不同的离婚体系。
美国有不少州都设有离婚冷静期，理由和我国一样，认为有些夫妻申请离婚时基于一时的愤怒和不快乐，很快就会后悔，所以这些州设立离婚冷静期，让申请离婚的夫妇们重新考虑是否要保留婚姻。同时，离婚冷静期能给离婚中被动的一方（即不是提交离婚申请的一方）足够的时间来考虑他/她的自身情况及离婚可能带来的后果，从而给双方相对公平的机会，来考虑离婚协议的条件是否合理，因为主动提出离婚的一方可能谋划已久。
有些州规定必须经过离婚冷静期后才可以起诉离婚；有些州规定可以随时起诉离婚，但是必须经过离婚冷静期以后法院才会同意离婚。离婚冷静期的长度一般在3个月到12个月之间，取决于各州规定。除了冷静期外，大多数州因为管辖权问题还有居住年限要求，如内布拉斯加州，虽然离婚冷静期只有2个月，但是提出离婚必须满足至少1年州内居住的要求，所以对于一些新搬来的居民来说，提出离婚会需要等待更长的时间。此外，关于是否能免除（waive）离婚冷静期，各州规定也各不相同，有些州规定有正当理由或者紧急情况可以免除，有些州规定双方一致同意可以免除，有些州则无法免除。
加州作为左翼大本营，女权之州，规定了6个月的离婚冷静期，在美国各州中属于较长的一类，这从另一个方面也能说明离婚冷静期并非对女性不利。
在加州，要起诉离婚，首先要符合居住年限要求（residency requirement），即婚姻双方（不能说夫妻双方，因为美国认可同性婚姻）中至少一方在加州居住满6个月，在法院所在县居住满3个月，该县法院才有管辖权。加州法律的离婚冷静期是设置在起诉之后判决之前的，也就是说只要满足居住年限，随时可以提出离婚起诉，但是在起诉书送达被告的6个月之内，法官是不会判决离婚的。也就是说，无论双方如何的想法一致，如何的配合，都不可能在6个月之内完成离婚。
有一种特殊的做法可以在6个月之内解除双方的婚姻状态（bifurcate marital status），在这种情况下，虽然离婚还没有完成，但是双方都已经是单身状态，剩下的只是财产和抚养权的分配。这种做法一般用于离婚一方已经迫不及待要跟别人结婚，等不了6个月的特殊情况。
讲个题外话，加州实行的是无过错（no fault）离婚制度，也就是说只要有一方说“我不想过下去了”，用法律的话讲叫做存在不可调和的矛盾（irreconcilable differences），法院就会同意离婚。简单来说，在加州想要离婚，不需要证明任何事情，只需要表达希望结束婚姻的主观意愿即可。
再讲个题外话，另外经常有人问说，你讲的是诉讼离婚，那么协议离婚呢？在加州（我相信另外49个州也一样），不存在诉讼离婚和协议离婚的区分，因为想要离婚必须走诉讼的途径，婚姻登记处是不能办理离婚的。在这里只有有争议离婚（contested divorce）和无争议离婚（uncontested divorce）的区别。中国的协议离婚，接近于无争议离婚的概念，即双方在是否离婚、财产及抚养权分配上没有任何争议，双方自愿签署离婚协议（marital settlement agreement），但是在加州依然需要通过法院进行。所以说有着民政机关登记离婚途径的中国，即使增加了离婚冷静期的规定，进行无争议离婚的难度也远远小于加州（及美国任何一个州）。要知道，在加州即使无争议离婚，也要花费一两千美元的律师费（还是在相互信任，只有一方请律师的前提下，否则翻倍），原告被告均需支付435美元的诉讼费，合计870美元，此外还有几百美元的送达（service）及材料（filing）费，外加最少六个月时间。这还是无争议离婚，如果有争议离婚，律师费按照小时计算，一般几千到几万美元不等，复杂些的几十万都有可能。做庭前证人问话（deposition）每次也要有几千美元的费用。
当然，美国的司法体系有其缺点，离婚程序如此冗长未必是好事，但是中国婚姻登记处当场取证的离婚方式，我认为是另外一个极端，有些儿戏了。
中国离婚冷静期制度的分析和建议
回到中国的情况上来，我认为离婚冷静期的设立是正确并且必要的，但是目前的拟通过的制度确有缺陷。我同意中国社会的性别观念和婚姻观念中确实有很多落后的地方，但是这个是需要通过建立和完善其他法律和社会制度来做到的，比如规定分居的法律意义，将婚内强奸纳入刑法，设立和完善人身保护令，完善反家暴立法，加强政府及民间组织对家庭及婚姻中弱势群体的法律及经济援助等，而不是无脑的去反对离婚冷静期。
首先，离婚冷静期可能保护婚姻中的弱势一方。如美国立法目的之一，离婚冷静期能给予离婚双方公平的时间来思考有关离婚的问题。大家说冲动离婚，但要知道冲动离婚中未必双方都是冲动的。
设想一个场景，一个丈夫有了小三希望离婚，他可能花几个月甚至几年的时间进行各种准备、财务规划甚至法律咨询，而整个过程中妻子是被蒙在鼓里的。某天丈夫突然向妻子坦白，并提出谋划已久的，表面看似公平但是实际上有利于自己的离婚协议，在愤怒和失望之下妻子如果同意并办理了协议离婚，等事后发现协议实际上对自己不利时，已经无力回天了。除非丈夫采用了转移财产之类的违法手段（如果有律师帮助规划的话完全可以避免），离婚协议就是有效的，无法改变。
根据中国目前拟通过的制度，在登记离婚后30天内一方可以反悔。这种规定与其说是离婚冷静期，在我看来更像是一个离婚协议反悔期。我大胆的预测下，如果制度通过，利用这项制度来修复婚姻的是少数，利用这项制度来推翻仓促决定的离婚协议的是多数，反悔之后多数人会进行诉讼离婚来争取一个更公平的离婚判决书。
在这种看似冲动离婚，其实是一方伏击另一方的情形下，往往是强势一方伏击弱势一方，所以我认为离婚冷静期可能保护弱势一方。
第二，离婚本就不应该是一个仓促的事情。有网友说既然结婚可以冲动为什么离婚不可以，这完全是诡辩。结婚时双方都是独立的个体，结婚是两个人自己的事情，就算冲动了也不会伤害到其他人。而离婚时存在一个家庭，有错综复杂的经济利益牵涉其中，如果涉及未成年子女的更涉及到未成年人利益。离婚不是两个人的事情，处理不好会伤害到他人。在加州即使无争议离婚，但凡涉及未成年子女的，法官也会详细审查离婚协议的规定是否符合最大保护未成年人福祉的原则，并不是配偶双方想怎么分配就怎么分配的。如果由我来做立法建议，除了离婚冷静期之外，我认为所有涉及未成年子女的离婚案件都不应通过登记离婚进行，而应当走诉讼程序。
第三，离婚作为法律概念，决定的是（1）夫妻双方是否恢复单身状态（即是否可以和别人结婚）和（2）财产及抚养权的分配。关于两个人是否还继续生活在一起这个事实问题，根本不应该是由离婚这个法律程序所决定的。
这就是目前网络上关于离婚冷静期的争论根本没有讨论到点上的关键。离婚程序只决定婚姻状态和财产及抚养权分割。网民们动辄就以离婚冷静期拖延离婚，导致双方更多时间生活在一起而对女性造成伤害为由，来反对这项立法。可问题在于夫妻双方随时都可以分居，完成离婚甚至提出离婚都不是进行分居的前提条件。我给不少类似情况的客人的建议是，离婚放在一边先不谈，如果你觉得自己有受到伤害的可能就不要再住在一起，马上搬走，如果有受到伤害的现实威胁就马上打911。如我在文章最前面所表述的，离婚并不能保证你不受到对方伤害，永久性的物理隔离（permanent physical separation）才能保护你。
有人可能要说你太天真的，想搬走就能搬走的吗？婚姻中的弱势群体往往没钱没工作，根本没有能力独立生活。没错，这是事实，所以保护婚姻中弱势群体的一个关键是建立和加强政府及民间组织对家庭及婚姻中弱势群体的法律及经济援助。
我举一个真实的例子（出于保密责任略作改变）。有个中国女性在国内认识了老外男友，两人随后结婚并搬至美国。到美国以后，她发现丈夫家在内陆大农村，周边没有任何华人。她不会讲英语，不会开车，连门都出不了，也没有任何朋友。而他的丈夫，出于极强的占有欲，不让她学英语，学开车，甚至不给她办电话卡和银行卡，基本就是软禁在家。后来她生了孩子，但是生活不仅没有好转反而更糟。她丈夫有了外遇，酗酒，并且殴打和虐待她。终于有一次这位女性在被殴打后打了911，虽然不会讲英文但是说了“help”并给出了地址。随后警察上门逮捕了她丈夫并交由检控官起诉，社工同时上门带这位女性和她的孩子去了庇护所（shelter），可以居住几个月。社工同时还提供了法律援助团体帮助其打离婚官司。此外，如果她有任何家人在美国可以投靠，保护组织还可以提供免费机票。此外，据我所知，这些政府及民间组织还会对弱势一方提供语言及技能培训和工作介绍之类的帮助。
目前我国的性别观念和婚姻观念上的落后之处，其根源在于女性在社会地位和经济地位上的不平等。如果没有足够的经济实力，即使办理了离婚却离而不分的案例也有存在，一样会让弱势一方受到持续侵害。既然改变社会和经济上的不平等需要很长时间，那目前就应该建立真正意义上的家庭弱势群体救助体系，而不是继续依靠着号称妇女保护其实大多劝弱势一方忍耐的居委会和妇联。
第四，立法方面还有很多地方需要改进。
1，目前草案中先办理登记离婚，然后在30天内撤回的离婚冷静期的设置有很大问题。正确的方式是当天办理预登记，30天后发证，发证后才算婚姻结束，发证前任何一方可以撤回申请。我理解目前的立法者考虑的是对于不反悔的离婚夫妇，登记当天即完成离婚，不需要跑第二次，也可以更早结束婚姻状态。但是问题在于，离婚是非常重要和严肃的法律事件，如果一方就能随意反悔，其严肃性在哪里？离婚证和草纸又有什么区别？登记离婚之后两个人的婚姻状态又是怎么样的？是离婚括号待定？
如果一方第二天就和别人结婚了，之后另一方反悔，前面那一方就重婚了？第二个婚姻就无效了？
如果一方离婚后把分给自己的房产卖掉了，之后另一方反悔，那这个买卖合同就作废了？
离婚这个法律事件牵涉甚广，一旦发生，除非极少数情况，不应被随意撤销，否则会引发方方面面的问题。
2，应该规定“分居”在离婚过程中的法律意义。目前中国离婚过程中分居12个月视为感情破裂，但这12个月期间会产生很多财产纠纷。根据加州法律规定，一旦配偶双方以永久分居为目的开始分居，从分居一刻开始，各自的收入和债务都不再是共同财产和共同债务。虽然分居之前的共同财产分割依然处于争议中，但至少避免了拖着不离婚，以谋取拖延期间对方的收入，或者在拖延期间欠债以增加对方债务的情形。
3，将婚内强奸纳入刑法。在中国离婚进程被拖延对女性的一个很大威胁是婚内强奸。我国刑法不承认婚内强奸，在婚姻存续过程中丈夫违背妻子意愿发生性关系的不构成强奸。承认婚内强奸的存在是刑法现代化的趋势。结婚并不应授予一方违背对方意愿发生性关系的权力。
这个问题在离婚过程及分居状态下极其严重。之前所有讨论都是基于离婚不是结束双方共同生活的必要条件，双方可以先结束共同生活，同时走法律程序妥善认真地完成法律意义上的婚姻关系解体这一前提。但如果在整个过程中一方可以强奸另外一方而不构成犯罪的话，那将是一个非常恐怖的事情，很多事情也将无从谈起。
4，应该建立和完善人身保护令制度和完善家暴相关立法。
结语
我同意当今中国在性别观念和婚姻观念上还存在着很多针对女性的不平等现象，我也同意婚姻相关法律的立法和修订中应该增加对弱势群体的保护。我反对有关离婚冷静期是伤害女性及其他弱势群体的观点。我认为设定离婚冷静期是必要的，而且可能保护弱势群体，但是拟通过的离婚冷静期的设置存在问题，需要改进。对于婚姻及女性及其他弱势群体的保护需要通过其他法律和社会制度的建立和完善来实现。
来源：黑巫议事堂
原标题：《离婚冷静期真的是历史倒退吗?》
