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法律学者圆桌研讨会:离婚冷静期、继承与性骚扰规制


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来源:《人大法律评论》

日期:2020年5月30日

为促进对中国民法典的研究,《人大法律评论》与《法律和社会科学》在民法典通过后的第一时间,于2020年5月30日共同举办“我们时代的民法典”线上圆桌研讨会,力图为中国民法典时代大幕的拉开添上一个有趣的注脚。

北京交通大学法学院王毅纯助理教授、中国政法大学民商经济法学院史明洲助理教授、中国人民大学法学院申晨博士后、中国人民大学法学院吴至诚助理教授、南开大学法学院张志坡副教授、北京航空航天大学法学院赵精武助理教授、中国人民大学法学院侯猛教授、《人大法律评论》编辑高郦梅参与研讨(依姓氏笔画排序)。会议由《人大法律评论》编辑黄尹旭主持。本刊将在公众号上发布各个议题的专题实录,本次推送实录:近距离生活场域中的民法典:离婚冷静期、继承与性骚扰规制。

赵精武助理教授:离婚冷静期反映的是我国立法的法律家长主义,但实际上增加了婚姻持续的法益自由

我国民法典第1077条规定了离婚冷静期制度,其规定:自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”离婚冷静期这一规定被置于中国民法典中引起了广泛讨论,在制定者看来,离婚冷静期制度的规定源于轻率离婚的现象增多,不利于婚姻家庭的稳定,希望借助离婚冷静期制度维护家庭稳定。但是从大多数的网友反应来看,对此制度的讨伐声音居多。

规定离婚冷静期确实是出于对我国离婚率高居不下且持续攀升的背景下所寻求的制度解决措施,也是受到我国传统观念中对于家庭和婚姻稳定思想的影响,宁拆十座庙,不毁一桩亲等俗语都是对于婚姻的敬畏。家庭是个人生活中的最小单位,贸然离婚不仅给双方,还会对于孩子和双方家庭造成一定影响,所以,立法者希望借助结婚冷静期的制度来缓和居高不下的离婚率,这也是受到一定的现实考量和传统思想影响的。但是在网络上的诸多评论者看来,戏言应当增加结婚冷静期而不是离婚冷静期,因为离婚更多是深思熟虑,而非草率为之。而且结婚与离婚自由都是婚姻自由的范畴,离婚冷静期的设置是否对于婚姻自由构成了限制,甚至是在婚姻无法继续存续的情形下,强制规定这一离婚的前置程序,是否会适得其反,使双方矛盾进一步升级,甚至引发冲突,这都是需要考量的问题。更进一步,即使出于维护婚姻与家庭的目的,是否可以通过其他方式进行,采取此种强制性的规定是不是过于激进,有没有更为缓和的法律方式,或者是否可以采取法律之外的其他合理路径,这都是需要进一步思考的。

各方的争论仍在延续,对此我想起曾经在网络上看到一个段子,有人问现在的年轻人为什么一言不合就要离婚,有老人回答说,婚姻就像一把锁,以前锁坏了,人们总是想着怎么才能修好,但是现在锁坏了,我们直接就去换新的。看上去似乎有些道理,但是类比终究是类比,我们还需要返回到问题本身来。

无论如何,这一规定已经被规定于法律文本之中,将产生法律效力,在未来申请离婚时将按照其中的程序和规则进行,至于其效果如何,我们还是等待时间给我们答案。至于今后的发展中,可以根据其效果进一步分析,是否实现了立法目的,是否可予以优化,还是其弊大于利,造成了更大的家庭纠纷,应当删除这一规定。

民法典》中“离婚冷静期”的设置最初受到社会公众的质疑,看似冲动的离婚背后往往是夫妻生活的不和睦,“离婚冷静期”的存在只会增加离婚的难度,并且对于被家暴的一方而言,“离婚冷静期”只会延续弱者所遭受的不公平待遇。然而,《民法典》中的“离婚冷静期”并非是所有适用于所有离婚情形,而是具有一定的适用范围和条件。(参考程啸老师)发生家暴、婚内出轨等违背夫妻之间忠实义务的情形下,夫妻情感确已破裂,在诉讼离婚时不受“离婚冷静期”的限制,并且,离婚通常分为协调离婚和诉讼离婚,“离婚冷静期”主要适用于在婚姻登记机关协议离婚,因为通过诉讼请求法院判决离婚实际上已经说明双方离婚的“深思熟虑”,因为“两个人想真正离婚,是没有办法冷静的”(参考杨立新老师)。

(1)离婚冷静期的概念界定

学界对于离婚冷静期有着不同的理解,或是认为离婚冷静期等同于离婚审查其,指从提交离婚申请之后一个月内婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查,督促当事人在该期限内冷静思考是否决定离婚以及离婚之后财产分割方案,避免报复式离婚。(参考夏吟兰老师:《民法分则婚姻家庭编立法研究》,《中国法学》2017年第3期)或是认为离婚冷静期是对原告要求离婚而被告坚决反对的离婚案件,设置1个月至6个月长度不等的期间,要求双方在期间内冷静思考时候作出最理性的婚姻决定。而《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》关于离婚冷静期的规定,是指人民法院在审理离婚案件时,经过双方当事人的同意,设置不超过三个月的冷静期。还有学者根据“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定,将“离婚冷静期制度”法律特征总结为:第一,离婚冷静期以尊重离婚自由为基础,而离婚自由并非绝对自由,而是相对自由。旧法中关于夫妻一方丧失劳动能力而限制离婚的法律规定即是离婚自由相对性的表现。第二,离婚冷静期无法适用于诉讼离婚;第三,离婚冷静期的关键点是对“即申即离”式离婚登记,该制度的核心在于冷静期间的时长,过长或过短均不能起到冷静离婚之目的;第四,离婚冷静期是判断夫妻双方离婚意愿是否真实的法定依据,倘若双方后悔,即便已经在登记机关提出离婚申请,由于不符合离婚登记要件,当事人的婚姻关系将一直存续,并未中断。(参考杨立新、蒋晓华老师)

(2)我国离婚冷静期的制度演进

(参考杨立新老师)有学者将我国离婚冷静期制度的发展路线总结为两个阶段,第一阶段是萌芽节点,1994年颁布的《婚姻登记管理条例》规定了离婚审查期。该条例第16条规定:“婚姻登记管理 机关对当事人的离婚申请进行审查,自受理申请之日起一个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。”。在登记离婚中规定审查期的立法意图,一是可以使婚姻登记机关有充分的时间对当事人的申请进行调查和审查,确定双方是否自愿离婚;二是可以使当事人有机会再次冷静思考自己婚姻关系的存废,避免草率离婚;三是有利于基 层调解组织或单位再进行调解,便于群众监督,从而更有效地保证登记离婚的质量。(参考胡平、周学玉老师:《我国当前婚姻登记工作存在的主要问题及对策》,《现代法学》1989年第4期。)此时的“离婚审查期”不同于现如今的“离婚冷静期”,更着重于对离婚理由的审查。然而,这种审查期对准许离婚还是不准许离婚具有不确定性,当事人不知道婚姻登记机关究竟是否准许离婚,以至于存在双方在该期间内重归于好,但因未及时向婚姻登 记机关撤销申请而被解除婚姻关系的情形。同时,该规定只是授权婚姻登记管理机关在受理离婚申请之日起一个月内办理手续,没有实质性的配套制 度辅助离婚审查期起到预期效果。所以,审查期的冷静作用不明显,在该条例实施期间,离婚率不但没有降低,反而从1993年的1.54‰增长到1999年 的1.91‰。(《1993年—1999年民政事业发展统计报告》,http: //www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/?2)该阶段是“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的初始本土经验。

第二阶段是试验阶段,面对离婚率上升,较多出现的“闪离”及冲动、草率离婚的离婚登记,有的地方婚姻登记部门在地方立法的指导下,开始试行登记离婚冷静期制度。2012法的指导下,开始试行登记离婚冷静期制度。2012年4月起,浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”的做法,即当事人要在预约一周之后才能办理离婚手续,这是变相地给申请离婚当事人一周的冷静期,使其在该期间内冷静冲动的心情,理性对待离婚问题。2018年3月底,四川省安岳县民政局与 该县法院联合打造家事纠纷协同化解工作室,在登记离婚中试行一个月的离婚冷静期,原则上双方在该期间内,不能再向民政部门申请离婚,或者向法院起诉离婚,但在该期间内出现家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等情形的除外。从2010年起,地方民政部门和法院开始进行离婚冷静期试点,我国的婚姻家庭领域才出现了实质意义上的离婚冷静期。2017年3月,四川省安岳县人民法院给因带小孩儿等琐事经常发生矛盾的“85后”夫妻发出《离婚冷静期通知书》,还向其他23对夫妻发放了该通知书,分别设置一个月至三个月不等的冷静期。2017年10月,济南市市中区人民法院也试用离婚冷静期制度。临汾市中级人民法院试行冷静期一年来,家事案件的调撤率达40%。

从实际效果上看,诉讼离婚有较为严格的程序要求,冲动离婚或者草率离婚由于程序的阻隔,不太容易出现。而在登记离婚中,自愿离婚基本上都是即时办理,采用冷静期的必要性十分明显,在立法中对其固定为法律制度存在必要性。设置离婚冷静期的效果基本良好,有助于减少不必要的两愿离婚。设置离婚冷静期特别 是登记离婚冷静期,最好的效果就是减少冲动离婚、草率离婚,使申请离婚的当事人整理情绪、保持理性,经过适当时间的冷静,更加理性地对待离婚的要求。

(3)域外离婚冷静期制度的借鉴

不仅仅是中国面临着冲动离婚的问题,国外同样存在冲突离婚率高的社会顽疾。因而,有的国家设置离婚冷静期或者类似的制度,如韩国和英国;有的设置分居制度,如德国、瑞士、意大利等。

韩国:为了挽救可治愈的夫妻关系,减少与日俱增的家庭解体,自2005年3月起,韩国开始试行离婚熟虑期制度,2007年12月21日《韩国民法典》规定了离婚熟虑期,第836条之二规定“欲协议离婚者应得到 家庭法院提供的离婚咨询,必要时家庭法院可劝当 事人接受具备专业知识和经验的咨询员的咨询。”该条同时还将未成年子女的抚养作为离婚的必要要件,家庭法院可以强制双方当事人对子女的抚养问题达成协议。

英国的离婚制度的特点可以概括为反省与考虑期的设置、加强咨询和调解制度以及强制双方当事人对离婚结果达成协议。《英国家庭法》规定,双方当事人主张离婚,应该先参加信息会议,主要对当事人提供心理方面的疏导和普及离婚相关法律知识、告知当事人可能会遇到的各种问题。当事人独自或共同参加信息会议三个月后,一方或双方当事人应当向法院提出声明。声明的内容应当包括其婚 姻是否有挽救的可能性,如果无法挽救,应该明确记载双方在子女、财产和其他问题上达成的协议,还应记载他们对未来的规划。法院根据声明内容为当事人指定反省与考虑期。在一般情况下,反省与考虑期为九个月,但根据不同的情况法院也会延长其期限。

(4)离婚自由与法律家长主义

民法典中规定“离婚冷静期”反映的是我国立法的法律家长主义。本来,个人的事务应由个人自主决定,个人对 其自主决定承担责任,乃是私法领域的基本要义。(参考杨翔,奉鑫庭老师:《民事调解中的法律家长主义若干问题研究》)原则上,在不违反法律,无害于第三人的情况下,任何人都不得干涉行为人的自主决定权。但法律家长主义恰恰以限制和干预行为人的自由的方式,来达到实现和维护行为人利益的目的,因而构成个人事务由个人自主决定原则的例外。“离婚冷静期”的设置是立法者们对公民婚姻状况的“家长式关怀”,为了确保夫妻双方婚姻关系的长期存续与和睦稳定,《民法典》以“调解人”的身份劝说夫妻双方慎重考虑离婚决定,避免一时冲突造成不可挽回的后果。遵循“法律家长主义”的基本逻辑干预离婚自由,其理论依据包括三点:第一,个人的理性始终有限,冲突、被遮蔽的判断等因素都可能导致行为人作出不理性决定;第二,在法律地位层面,人人平等;但是,在实然层面,人与人之间始终存在各种差异,“离婚冷静期”则是对“弱且冲突”的公民提供另类的法律救济;第三,自由的范畴宽泛,既包括积极自由,也包括消极自由。法律家长主义式的干预虽然在表面上限制了夫妻双方的离婚自由,但实际上增加了婚姻持续的法益自由。

申晨博士:冷静期过程立法证据不足,可能最后时间才能告诉我们答案

之前我们有一个议题是,讨论社科法学与民法典的关系。其实我觉得这个离婚冷静期的问题是一个特别好的讨论模板。因为我觉得这次这条规则,怎么讲呢,其实我们很需要社科法学的研究为这个立法来提供一个论据,而且另外也就是这个法律出来之后,它的社会效果也需要一个社科法学的研究去跟踪。但是像我刚才之前提到的,我们这次婚姻家庭编这个立法,确实是有那么一点准备上的不足,所以说很多问题,包括我刚才说的几个没有改的问题,其实都是需要我们去用一些社会学、经济学这些方法去研究,去得出一个结论。但是很遗憾,这次没有把这个理论准备做好。那我就谈一下我对这个离婚冷静期的一个看法吧。

这两天我一直在关注一些网络上的舆论,这个问题确实争议很大。看了很多网友的意见之后,我内心也深受触动,确实没有想到,包括程啸老师接受的一个采访上了微博的热搜,很多网友在下面留意见,我也看了。我首先先讲一下我对一些网络上的批评意见的看法吧。我大概翻了一下,我觉得批评意见主要是三种。

第一种觉得说有一个家庭暴力的问题。家庭暴力的话,你还让他去冷静,那不是增加被害人受侵害的可能性嘛,就是这样一个看法。我个人是很能理解这种顾虑的,因为客观讲,我们现在的整个家事法,包括家事诉讼程序,对家庭暴力这个问题其实处理客观讲是有点救济不足的。但是我总体上觉得这个批评意见,假如说跟这个有一百分的联系的话,我觉得只有10分的联系。后来就是说有一些网络舆论其实是有点跑偏了,怎么讲呢,就是说我们对家庭暴力这个规制的问题,我觉得现在主要的问题是要完善我们在这个家事程序当中的对于这个家庭暴力行为的一个调查、取证,它的认定,它的救济,是这些问题。就是说包括我们怎么去简化因为家庭暴力导致的离婚诉讼的程序,怎么去落实《反家庭暴力法》里面的人身保护令的问题。我觉得主要解决问题的方向应该是在这一块,其实跟这个离婚冷静期关系很小,有一点,我一会儿会讲为什么有一点联系。总的来讲,我觉得这个批评意见就是说跟我们这个议题是关系不大的。

第二个批评意见其实是一些个例化的看法。比如说有些人会讲,比如说我老公是个渣男,他对我很不好,他又出轨他又怎么着,然后我现在千劝万骗嘛,连劝带骗,我现在把他弄到民政局去签证离婚协议了,你现在跟我讲说要冷静,那我回去之后他又反悔了,那我不是很亏嘛。就是这样一种个例化的看法,有很多,他们说了很多很具体的情形,但是我觉得这种个例化的看法,我们不能把它很严肃地看作是一种批评意见。因为什么呢,我也可以举出很多个例化的意见证明它是合理的,对吧。这个东西好比说一个女的说,我现在就想赶紧给我老公离婚,我想把他的钱骗过来,然后我赶紧跟我外面的小三结婚。然后现在你跟我离婚冷静期,我老公冷静下来发现这个事不对。那从这个方向上讲,是不是这个东西又合理了呢?而且这两个论据它不能形成冲抵嘛,我觉得用这种个例性的批评意见,它的论证效力不是很强。

还有一种观点讲离婚自由。有一种观点觉得说我们这个婚姻就是要两个人过的幸福,现在有一个人觉得说过不下去了,那是不是我们就应该让这个婚姻就终止吧。这样讲听起来好像有点道理,尤其是我看好多网友引用以前邓颖超同志讲的一段话,说一方过不下去,那就应该让他离呀,就应该有这种离婚自由这种观点。我觉得这个观点可能是误解了我们现在讲“离婚自由”这个东西。这种单方意志就能决定婚姻退出的制度,应该说是我们国家没有,而且世界没有哪个国家有,以后也不会有。为什么呢,你如果单方意志就可以不受限制的退出婚姻,那会导致什么,那首先一个是说马上会发生的是什么,我们婚姻当中占优势地位那一方,他觉得比如说我看配偶年老色衰了,我追求完她的性资源和生育资源之后,我就离婚。然后这是一个浅层次的影响。那深层次的影响是什么呢,很快大家在婚恋市场就会形成一个猜疑链,你是不是想跟我长期的结合。这样就导致整个婚姻它的长期性和保障性的社会功能就没有了,没有了之后,婚姻制度就会变成另外一种制度,就不是我们现在理解的婚姻制度。但是实际上我们现在这个社会可能还不能完全说我们就把婚姻制度给消灭掉,我觉得大家应该是有共识的。所以说我觉得这种可能是极端化地理解婚姻自由的概念,就是他这个批评意见也是不成立的。

然后第二点我是想讲一下我怎么理解它这个制度的合理性吧。这个制度引起广泛争议,我们从民法学的一个角度来讲,那就是说它限制了意识自治。那我们就要考虑这个意思自治这个法理它背后是什么,它其实是我们经济学上讲理性人假设。就是说我按照自己自由意志去决定的事情,那就对我利益最大化——我个人是这样理解的,可能会有争议。那我们比如说比较这个合同制度,为什么我们合同制度里面就讲意思自治呢?那是因为立法者觉得,第一个,你在商业合同中,或者是市场经济的合同中,你相对是理性的。然后第二个是,你对于这种合同你去干预它,你用外部去干预它的意思是,它是没有效率的,这个是我们整个这个市场经济形成的一个基本的共识。那在这个层面上我们讲合同领域我们要强调意思自治嘛。现在到了家事领域,现在立法者可能会觉得什么,第一个,你这个家事领域涉及很多情感因素,所以你不一定是那么理性。第二个是说这个事儿我干预的时候我相对是有效率的,因为成本很小,我就堵在你登记离婚的那一茬,你要跑到我国家机关来登记,那我就在这里堵你一下。他可能会觉得成本相对小。当然这个问题就是涉及到我刚才讲的这个,到底这个东西有没有效率?其实是需要我们通过一些社会学、经济学,或者一些其他学科的一个研究,我们去为它寻找论据的。但是这一次我们整个立法这块,我觉得我没有看到特别有说服力的论据。但是现在法已经立出来了,你也不可能说它没有论据它一定是个错的,所以我觉得这个事情可能要最后让时间来告诉我们答案,看这个法后面实施的效果怎么样。

在这样一个背景下,假如说让我个人来讲,就是说怎么去理解这个制度的合理性,我可能会问自己三个问题。第一个,我是否能够保证我在进行离婚的时候,我一定是理性的?这是第一个问题。假如说你觉得自己我肯定理性,那你肯定就不支持这个制度了,那你就要问第二个问题了。你是否认为社会上所有的人都跟你一样理性?我觉得这个问题可能大家应该都觉得肯定社会上有不理性的人。第三个问题是什么呢,现在有这些不理性的人,你是否愿意牺牲自己一定潜在的自由,来帮他们换一个机会去冷静一下?因为这个潜在的自由,你甚至不一定结婚对吧,你也不一定离婚,你离婚的话,也不一定是走协议离婚。然后,这个潜在自由是什么呢,就是让你不希望维持这个婚姻再延续30天,是这样一个代价。假如说你问完自己这三个问题之后,你还是反对这个规则,我觉得你可以很大胆的来说,这条规则我就是不同意——但是你也要受民主程序的制约嘛。但是你如果说问完这三个问题之后,你觉得好像说我内心有所触动了,就是说我不是很坚定的去反对这个制度,可能你会是一个这条规则潜在的我们讲是支持者或者是受益者,这是我对这个规则一个合理性的解读。就是说我觉得你可以说这个规则不一定合理嘛,对吧。而且事实上据我观察,很多网络舆论都是反对这个问题。但是网络舆论有它不合理的地方,为什么,这个这里不展开谈。

我想讲第三点是什么,我刚才讲这条规则其实现在立的确实有一点不合理的地方,它在什么地方呢,就是说它没有明确我们在冷静期的过程中到底夫妻双方还有没有夫妻义务?从解释论上讲的话,其实两种都解释得通。但是我个人倾向是认为,你应该去明确在这个冷静期过程中,夫妻双方是没有夫妻义务的。这一点解决什么问题呢,比如说我们刚才说有家庭暴力这种情况,家庭暴力我们担心的是什么,那你有夫妻义务的话,你是不是要共同生活呀,对吧——共同生活就为家庭暴力提供了空间。又好比说比如你老公说找你要钱,你要不要给他钱呀,你夫妻之间有扶养义务嘛。还有包括说我现在跟你已经申请离婚了,我还要履行我对你的忠实义务吗?这些其实是我觉得这个规则设计里面一个很重要的问题。当然这个问题可能后面还有一些衔接性的规则,并不是说我假如说这个地方有漏洞,我们直接把这个漏洞填补了,就解决问题了。后面还会涉及到一个比如说我们这个协议离婚到底跟诉讼离婚有没有一个衔接的制度,包括我们《婚姻法》上现在没有分居制度嘛,我们只承认一个事实上的分居,没有建立分居制度。这整个就是有一个规则衔接的问题。后面我觉得需要用司法解释去解决这个问题。这是刚才提的这个规则目前有不合理的地方。

第四点,我看到一个很有意思的观点,就是大家问说你有离婚冷静期,是不是也应该有结婚冷静期?如果说按照我刚才说的这个思路。你既然说家事领域你已经说我们都是不理性了,那结婚行为那不是也是家事行为嘛,你是不是也应该搞一个冷静期呀?我觉得这个观点其实是很有道理的。但是它可能会面临一个现实的阻碍是什么呢,大家可以考虑一下,结婚冷静期如果实施了之后它会怎么样,好比说我现在跟一个姑娘结婚了,结完之后过了两个月三个月,我说我毁婚了,我不想跟你结婚了,那最后导致的结果是什么呢,就是按照我们比较离婚冷静期来讲的话,那应该是我这个结婚行为要撤销,我就是说我没有婚姻关系了。那现在就有个问题,别人问你你结没结过婚,你怎么办?你到底是结过婚还是没有结过婚?这里面的一个阻碍是什么,就是说我们现在这个社会观念中对这个头婚,就是说我们第一次结婚,它相当于有一个社会评价在里面的。你试过婚之后,你说我结过婚,但是我是后来后悔了。那人家就会觉得你结过婚,那你这样一个制度跟离婚有什么差别呢?就是说在社会评价上人家就觉得跟离婚是一样的。那如果你说我没有结过婚,那人家绝对会问你一句,那你有没有试过婚?就是你有这个制度之后别人肯定会问你的。那你问了之后,我说我试过婚,那最后的结果就是人家还是觉得你不是第一次结婚。

所以本质上就是一个社会观念的问题。假如说我们现在社会上结婚、离婚都很常见了,大家经常都是二婚三婚,就不存在这个问题,就是说大家不会觉得你不是头一次结婚,会对你有什么负面的社会评价。但是现在可能我们观念上没有跟上这个东西,所以说现实上我们就不可能搞出这个结婚冷静期这个制度。但是我个人是比较建议,就是说鼓励大家去婚前同居,客观上就起到一个所谓的结婚冷静期的这样一个作用了,当然这不是法律能解决的,你不能说强迫大家去婚前同居。这个就是整体上我对这个制度的一些看法吧,就讲这些吧,谢谢。

张志坡副教授:人到底理性不理性?我不是很看好离婚冷静期

我们以前读童话故事,总是说公主和王子从此幸福的生活在一起,这经常是故事的大结局。但是,在生活中,故事才刚刚开始。很多时候生活中由于柴米油盐酱醋茶,它不像当初两个人在一起的时候想的那么简单,所以就出现了以前说的七年之痒,到现在有的说叫三年之痒,我们中国的离婚率最近也是一直在攀升。但是家庭又有一个特殊的功能,就是像刚才前面有的老师提到的,它实际上作为社会的一个元子。你一个人在家庭里,实际上在某种程度上是具有社会稳定性的这么一个作用,特别是在一个圆满的家庭里。所以,我觉得我们之所以加这么一个冷静期,在某种程度上也是为了我们这个社会更稳定。

有了这么一个冷静期,是否说离婚的就变少了?刚才申晨老师他就提到,人到底理性不理性,我觉得这确实是一个很根本的问题。就是说两个人在一起,你到底追求的是什么,你在整个婚姻的过程中,以及要离开的过程中,那你有没有想过你要去维持这个婚姻,还是说你就已经认定了,你觉得这婚我一定要离,离完之后我再找一位女士可能生活的会更幸福更好。如果这个你已经认定了,并且你无法改变你的想法,你坚信你离婚之后会更好。如果是这样的话,我觉得你可能就冲出来了,这个冷静期它可能无法让你真正的冷静。实际上我读过很多其他方面的著作,我倒是觉得这个冷静期可能无法发挥实质上的冷静、减少离婚的作用。相反,是其他的一些东西,比如说我之前看美国的电视剧《绝望主妇》里面,我们就看到一对夫妻出了问题的时候,他们是去找了婚姻咨询师,来解决他们婚姻中的问题。这么一种状况实际上它就更有可能让家庭维持下去,因为双方是在解决他们婚姻中的问题,这样婚姻才可能达到一个他们当初所追求的这种圆满的幸福。所以说,我觉得要让这个婚姻更稳定,实际上更多的是在于这对夫妻在他们的婚姻期间,他们如何让他们的婚姻处于更好的一种状态。在这个过程中,我倒是认为,你是否懂得“爱的语言”,这可能是很重要的。然后,你是不是懂得对方的需要,是否懂得对方不想听什么,以及夫妻双方是否真的在为寻求双方共同的幸福,而心平气和的去讨论婚姻中的问题。如果是这样的话,我觉得有没有冷静期并不重要,因为这场婚姻它都会最后趋向于促成幸福这么一个方向。否则的话,如果当事人并没有学会有效的一种沟通方式,法律规定了一个冷静期,他就能冷静下来吗,目前我不是很看好这个制度。这是关于这个离婚冷静期的一点想法。

关于性骚扰制度,我也没有专门的研究,但是我觉得这个性骚扰它实际上是对我们个人的性自主权的一个确认。这项权利实际上它对于我们中国的每一个人应该都是非常重要的,尽管我们没有正面的大张旗鼓的说这个地方有一个性自主权,但是以我们中国人的意识我们能想象,我们对性的看法,以及性对我们每一个人的重要性,其实都已经决定了我们对这项权利的重视,其实在相当程度上不亚于生命、身体,所以说对这项权利给予一个保护,我觉得是非常之必要的。

另一方面,它也可以对在刑法没有提供保护的地方,为受害人提供某种程度的救济,比如,同性骚扰问题。我就说这么多。

王毅纯助理教授:父母法定继承顺序未动,可能源于养老和社会福利制度的考量

首先第一个,我觉得法定继承人的这个继承范围的扩张不是继承编独有的问题。在家庭成员的规定方式没有做出改变之前,也就是我们不采用所谓的亲等或者亲系这样的规定方式的基础之上,要对于继承法当中的法定继承人的顺序采用按照亲等方式来进行扩张可能是比较难的,所以我想说它是一个体系性的问题。

第二个我想说的是,可能对于法定继承人的范围的问题,现在因为在代位继承当中新增加了一款,也就是增加了被继承人的兄弟姐妹的子女的代位继承权。在代位继承范围扩张了的时候,是不是可以在一定程度上去弥补我们的法定继承人范围不足的这样一个问题,我觉得可能是可以考量的。但是,代位继承权跟继承权本质上还是不一样,它存在构成要件还有权利的实现先后顺序上都不一样,所以可能效果上如何也有待观察。

第三个问题是关于继承人的范围的问题是,如果它一定要扩张,它扩张到哪里?扩张的参照系以什么来确定?如果我们是以婚姻家庭编当中规定的家庭成员为依据来确定的话,那么现在没有改,继承法当中也跟它保持一致,那就是一个体系性协调的结果。

那如果要扩张,婚姻家庭法上的家庭成员的规定,可能也要做相应的变化。那我们扩张是以亲等的方式扩张,直接扩张到是四亲等以内的亲属范围,还是说对于四亲等以内的亲属要做进一步区分,比如要做血亲上的来源的区分,源于一亲等的人产生的四亲等,还是源于二亲等的人产生的四亲等,是不是要做区分的问题。这个规则的细致化要到什么程度,可能要进一步去思考。

第四个关于法定继承人的问题是,可能相比于继承人的范围,我觉得继承人的顺序是一个更值得去关注和更值得去思考的问题。特别遗憾的是我们在室内稿的时候做出了一个很大的改变,也是学界一直以来呼吁和主张的这样一个观点,在继承顺序上,比如说对于配偶的零继承顺序,所谓的无固定继承顺序。以及将父母放在第二顺位的继承顺序,在第一顺序的法定继承人当中,除子女之外,规定子女及其晚辈直系血亲。所以不仅将法定继承人顺序范围扩张,而且在继承顺序上有了一个更合理调整的这样一个文本方案,但是也很遗憾,最终从上会稿,从审议稿,一审二审到现在最终的通过稿,采用的是跟原来继承法相差无几的这样一个文本,不得不说这个结果是令人遗撼的。但是在这个基础之上我们是不是也可以思考,为什么立法者最终在法定继承人的顺序考量上仍然坚持了这样的立法选择,它背后的价值基础,或者它更深层次的制度考量在哪里,可能是我们要去挖掘的。比如说父母的法定继承顺序为什么坚持不改,还放在第一顺序?我想可能是出于我们在养老问题上的考量,以及社会福利制度的欠缺,使得继承顺序不得不发挥一些原本不应该由它来承担的功能。以及将孙子女放在代位继承里,还不如把它直接放在法定继承人里,这个问题也值得考量。

其实我们继承法上很多制度的欠缺,导致我们把这些问题都集中的统一到了法定继承的问题上去。其实有些制度如果我们有的话,那可能对于继承顺序或者继承范围的规范供给功能,或者对它承担的任务就不会这么重了。比如说刚才讨论到的孙子女的问题,如果有后位继承、有替补继承这些制度,那么可能会在一定程度上分散对于法定继承的压力。以及对于遗嘱信托的设置,尽管我们现在相当于留了接入的口子,相当于可以通过遗嘱或者其他形式来安排自己的身后遗产继承的问题,是给遗嘱信托留了一个口子。但是在民法的基本法当中,要不要对遗嘱信托做一个制度层面更为细致化的规定我觉得也有必要,但是就像刚才申老师一再提的,其实我们在婚姻家庭法和继承法上的理论准备是很不足的,导致现在这样一个立法成果其实不能说很理想,但是可能在制度构造上做一些更深入的讨论和思考。这是在法定继承人的范围和顺序上的问题。所以我的总体的观察和结论就是,其实我们的继承法欠缺的制度太多,导致我们对于那些欠缺制度的功能都希冀于通过法定继承人范围的扩张和顺序的调整去一体解决是很难的,它是一个整体制度要完善的问题,不能单单通过法定继承的这样一个条文,或者是一个制度的修改,去企图它解决全局性的问题,是难以承受之重。

关于后面提到的性骚扰的问题,我想说的是,刚才像张老师也提到,说其实尽管我们没有在人格权编当中明确规定性自主权,但是对于性骚扰的这样一个条文,是不是可以产生出我们已经承认了性自主权的这样一个结论?当然我是希望大家能够得出这样的解释结论的。但是对于目前的这个条文文本的体系位置,以及它的规定方式来看,是不是真能产生出这样一种解释结论,我觉得可能我们是不是在理论上还可以再讨论讨论。因为现在确实规定在生命权、身体权、健康权那一章,其实它是作为身体权的一个条文去进行规定的,所以它在保护路径上其实是首先切入到身体权,然后如果是侵犯了除身体权之外的其他具体人格权,比如说性骚扰是可能侵害健康权的,那也可能是言语的方式,可能会涉及到侵害名誉权的问题。那么这些内容是不是可以接入到其他的具体人格权当中的保护问题上去。如果这些都没有办法接入的话,那么像张老师所提到的这些性自主权这个方面的内容,比如说贞操、性利益,那这些问题是不是可以通过一般人格权,也就是通常我们所讲的人格尊严的内容去保护。那是不是人格尊严能够完全涵盖刚才张老师提到的性自主权的内容,其实也有争议的。当然更好的肯定是像张老师提到的,我们解释出的这个结论也好,或者立法判断也好,是要明确的承认性自主权,这是最好不过的。但是如果不能做到这一点的话,我们在解释结论上如何能够形成一个比较圆满的,比较能够覆盖性骚扰所产生的所有可能侵害的这些利益的一个圆满的保护和妥当的路径解决,我觉得是值得去讨论的。

除此之外,这次的第1010条当中规定的性骚扰的规制,它是分为两款的。第一款是对于直接的性骚扰行为人承担侵权责任这样的一个规定。而第二款是对于单位承担责任的这样一个规定。其实这个路径上也有点借鉴英美法当中对于性骚扰行为的类型化的思路,有点想区分单一的性骚扰和职场性骚扰的这样一个规定。这样一个类型化的思路当然是值得肯定的,探索也是很有益的。但是现在存在的一个问题是,第1010条第二款规定用人单位承担性骚扰责任的问题上,那它现在有一个明确的限定是,利用从属关系。但是在性骚扰的问题上,如果从美国法的这样一个相对语境的讨论问题上去看,其实它不仅是利用从属关系型的,除此之外,可能在现在的工作环境之下,是不是存在所谓的恶意工作环境型性骚扰。这个问题能不能够被现在的第1010条的第二款所涵盖,那在解释论的负担上就会更重一些。因为没有明确规定,我们现在只是规定了利用从属关系。那形成恶意工作环境型的这种性骚扰,只能通过利用从属关系后面的 “等”字去解释。但是“等”又有一个跟前面这个利用从属关系要形成实质性的对等的问题,利用从属关系能不能够跟后面这个等字当中的内容形成对等,那会不会导致我们最终能不能解释出来所谓的恶意工作环境型型性骚扰的问题,我觉得可能会有点疑问。但是总体来说,我的立场是倾向于通过这个“等”字的内容去解释出另外一种职场性骚扰的行为形态的。

除此之外,还有一个问题是关于承担责任形态上。就像刚才提到的,在用人单位的环境之下性骚扰行为要承担侵权责任。用人单位要承担责任,用人单位应该承担什么形态的侵权责任?它到底是直接承担替代责任,还是说与侵权行为人一并承担连带责任?还是说它只是承担补充责任?在这个责任形态上现在的条文是没有明确的,它可能要转接到侵权责任编当中对于多数人侵权行为形态的规定,那可能要根据具体的行为形态再去判断它到底承担什么样的责任类型。那它又会涉及到跟侵权责任编当中规定的用人单位承担责任的一些相关条文在体系解释上的纠葛,我想可能这个条文在后续的明确上其实可以做的解释论的功夫还有很多。

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