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一、问题的提出
夫妻双方在协议离婚时，为确保对方全面履行协议，通常会选择在离婚协议中约定违约金条款，通过要求对方支付违约金的方式防止对方不守承诺。然而，离婚协议中违约金约定是否具有法律效力呢？
【案例一】季某和崇某曾系夫妻关系，于 2010 年和 2012 年生育两个儿子季甲与季乙。2014 年，季某和崇某协议离婚，签订自愿离婚协议书，约定：“离婚后大儿子季甲归女方崇某抚养，小儿子季乙归男方季某抚养，均抚养至 18 周岁止，互不支付抚养费。……自离婚之日起，由于女方居住问题需要时间过渡，为此，大儿子季甲暂住男方处，随男方生活四个月，待女方住所稳定后，大儿子由女方接走随女方生活。双方均须遵守该约定，任一方违反，须向对方支付每月 3000 元的生活费，并支付违约金人民币十万元。”离婚后，季甲并未随崇某生活而是一直随父亲季某生活，崇某陆续转款给季某 13.8 万元。季某起诉要求崇某根据离婚协议支付季某垫付的生活费 6.2 万元并支付季某违约金 10 万元。
一审判决驳回季某要求崇某支付违约金 10 万元的诉讼请求。季某不服，上诉要求二审改判崇某支付季某 10 万元违约金。
二审法院认为，双方约定之 10 万元违约金显然与各自同季甲的父母子女身份关系相关联，即“过渡期”前后，双方对季甲有不同的抚养模式安排，尽管法律倡导应信守承诺，但对父母与子女身份权利义务课以违约金责任，缺乏法律依据。判决：驳回上诉，维持原判。
【案例二】刘某和白某 2016 年 4 月登记结婚，同年生育一女。2019 年 3 月，刘某和白某至民政局办理了离婚登记手续，签订了《离婚协议书》，该协议书约定：“……男方（刘某）同意，向女方（白某）支付 500 万元作为离婚补偿，用于女方后续日常生活开支，……男方逾期支付女方离婚补偿金的，每逾期一日须支付 5,000 元作为违约金，直至男方实际履行支付义务之日止”。上述协议签署并办理离婚登记之后，刘某支付白某 50 万元。因刘某未按约定支付白某余款，白某遂诉诸法院。
一审法院认为，刘某和白某在民政局签署的《离婚协议书》系双方真实意思表示，白某要求刘某支付剩余补偿款 450 万元，于法有据，应予支持。关于逾期付款违约金，刘某于庭审中提出违约金过高，结合实际情况予以调整。判决：刘某支付白某补偿款 450 万元，并支付逾期付款违约金（以 450 万元为基数，自 2019 年 6 月起计算至实际清偿之日止，2019 年 8 月 19 日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍计付；2019 年 8 月 20 日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付）。
刘某不服，上诉称，一审判决认定的违约金明显过高，双方当事人系基于人身关系产生的争议，而非民间借贷或商事行为，且被上诉人无法证明其实际损失，故应当参照同期贷款利率予以认定。
二审中，在法庭主持下，双方当事人达成调解协议，白某自愿放弃对于违约金的主张。
上述两个案例中，夫妻双方均采取协议离婚的方式进行离婚，且为了敦促协议的履行，都在离婚协议中约定了不同力度的违约金。虽然都是出现在离婚协议中的“违约金”，不过显然，法院对两案违约金条款的效力并未一视同仁。
二、离婚协议中违约金条款的法律基础
通常认为，违约金系承担违约责任的一种方式，违约责任属于原《合同法》中的概念，因此，讨论离婚协议中违约金条款的法律依据实质上等同于探讨离婚协议作为兼具身份关系和财产关系双重性质的法律行为能否适用我国原《合同法》的相关规定。上述两案例均发生在《民法典》生效之前，所以下文将结合原《合同法》及《民法典》的规定进行论证。
原《合同法》第 2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”对于原《合同法》第 2 条第 2 款是否意味着排除了离婚协议适用该法，学界有不同的观点。观点一是排除说，认为离婚协议具有较强的人身依附性，与原《合同法》调整的平等主体之间的民事纠纷性质不同，不应该适用原《合同法》相关规定；观点二是优先说，认为原《合同法》第 2 条实际上在合同领域将原《合同法》与原《婚姻法》视为一般法和特别法的关系，离婚协议应当优先适用原《婚姻法》的有关规定，但并不排除原《合同法》的适用；观点三是补充说，对于离婚协议中诸如婚姻、抚养等有关身份关系的内容，不适用原《合同法》的规定，但对离婚协议中不具有身份关系属性的内容，在原《婚姻法》及司法解释没有相应规定的情况下可以补充适用原《合同法》规定。
原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二) 》第 8 条第 1 款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”有观点据此认为，我们在处理离婚协议部分不涉及身份关系的约定时，实质上是在参照适用原《合同法》相关规则。这一观点，契合了《民法典》的立法方向。《民法典》第 464 条规定：“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”从该条款可见，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议还是存在根据其性质参照适用合同法相关规定的空间。
按照参照适用原《合同法》的思路，司法实践中存在的最大问题在于：如何判断一个协议或约定与身份关系无涉？案例一中，季某与崇某约定的违约金针对抚养模式的变更，尚且容易分辨，或者“不给探望就支付违约金”的情形也是容易判断的。那么，抚养费迟延履行能否约定违约金呢？有观点认为，按时履行抚养费虽然看似纯金钱给付义务，但却是履行抚养义务的表现方式，抚养义务是基于法律规定而产生的义务，是基于亲子关系而产生的义务，故迟延支付抚养费课以违约金实际是对身份关系的法定义务创设约束，适用原《合同法》缺乏依据。
笔者以为，在原《合同法》第 2 条可能排除了离婚协议违约金条款适用的可能性，《民法典》对此问题态度也不甚明朗的情况下，离婚协议中的违约金条款仍然存在获得支持的法律基础：一是，在民事领域，法无禁止即为自由，在一些法定权利义务的履行上，加持违约责任并不当然违反民法精神。在案例一的情况下，季某承担大儿子的直接抚养责任，不能因此获利，其不能向违约的崇某要求违约金，因为其承担法定义务并不能被认定为遭受了损失；然而，若双方约定的违约金条款仅仅针对一方是否按时支付抚养费，那么实际上守约方即直接抚养方可能因为违约方的延迟支付而需要先行垫付资金为未成年子女所用，这解释为守约方的损失未尝不可。对这种行为予以约束并不违反民法精神。二是，离婚协议中约定违约金符合诚实信用原则、自愿原则等民法基本原则的要求。三是，违约金并不单属于原《合同法》项下违约责任的承担方式，也属于《民法典》第 176 条规定的“民事责任”承担方式之一，民事责任不但调整财产关系，也调整人身关系，在不违背民法基本精神的情况下，应当允许违约金对不守信用一方形成一种制约，对违背诚信者予以惩罚。
三、离婚协议中违约金条款的适用情形及数额确定
（一）适用情形
1.案例一的启示——尽可能不暗示身份关系中的法定义务可以不履行或者可以金钱量化
案例一中，季某与崇某所签离婚协议的违约金条款所针对的义务是“大儿子季甲暂住男方处，随男方生活四个月，待女方住所稳定后，大儿子由女方接走随女方生活”，其指向的法律关系在于离婚夫妻对大儿子季甲的抚养关系，这属于父母与子女身份上的权利义务。抚养义务的履行只能适用法定主义调整方法，而不应当用违约金条款加以约束，这不仅表示抚养人不应以违约金的形式从子女的抚养中获利，同时，也表明抚养子女的责任不能用金钱量化，更在于，暗示抚养子女这种法定义务根本就不能“违约”。
当然，实践中也有观点认为，身份关系中有一些义务，比方说忠诚义务还是可以由双方自行量化而约定相应的违约金的。但笔者认为，这虽然属于当事人的自由行为，但是一旦有生效判决对此予以背书，恐怕会产生道德风险。当然，将对既定违反忠诚义务行为的惩罚约定在离婚协议中，情形又有变化，即不道德已然发生，该类条款则可视为离婚后夫妻财产分割的约定，依据现行法律规定应当予以认定。
2.案例二的启示——承诺的财产给付义务应当信守承诺
案例二中，刘某和白某的离婚协议中，违约金条款所指向的是刘某对白某支付 500 万元补偿款的金钱给付义务，无论该给付义务是基于赠与还是夫妻财产的分割，在双方离婚后均不再牵涉双方的身份权利义务。该协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，对刘某和白某均具有法律约束力，刘某应当按协议约定履行，未按约定期限支付钱款，应按约承担违约责任。在本案中，法院对此离婚协议效力的认定适用的是原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二) 》，在此基础上，对于离婚协议违约金条款的履行，参照适用了原《合同法》的相关规定。
离婚协议中约定一方向另一方承担金钱给付义务，无论是基于财产分割，还是损害赔偿，无论基础在于财产上的清算，还是人身、情感上的清算，只要未违反法律规定，不损害社会、他人的利益，一般都会获得法律的认可。在此基础上，对这类金钱给付义务能否全面及时履行设置违约金条款，并不存在道德风险问题——此类违约金仅仅约束金钱给付的时限，而金钱在时间轴上行走本身即能产生收益。
（二）违约金的确定与调整
在不涉及身份关系、不违反国家法律法规强制性规定的事项中，尽管法律允许当事人在离婚协议中采用违约金这一私力救济方式，但并不意味着放任当事人滥用自行约定的权利“漫天要价”。根据原《合同法》第 114 条的规定，对于约定过高的违约金，法院可以依当事人的请求予以适当减少。
如何判断违约金是否过高？原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第 29 条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，法院在酌情调整违约金时，一般会综合考虑实际损失、协议履行程度、当事人过错、预期利益等多项因素进行权衡。比如在案例二中，一审法院参考最高院对民间借贷所规定的利率上限，认定刘某和白某离婚协议约定的每日 5000 元违约金过高，考虑资金实际占用损失，根据公平原则和诚实信用原则对违约金金额进行了调整。该类推适用背后的逻辑在于，该案中对违约金金额的限制与最高院对民间借贷利率的限制具有相近的法律价值取向，都是对当事人约定自由的强制性调整。
结语
康德曾说：“家庭乃是社会之缩影，事实上，家庭是具有自发维持能力的最小社会。”家庭是情感与财产的共同体，需要家庭成员尤其是夫妻双方协商合意共同进退，哪怕是在协议离婚的过程中，也需要对子女抚养、财产分割和债权债务进行商议。在双方信任基础较为薄弱的情况下，双方为了最大限度地保障自己利益在离婚协议中约定违约金条款无可厚非。但离婚协议不同于一般的合同，并非所有的义务都可以用违约金的方式来约束，例如涉及身份关系的条款。即使对不涉及身份关系的金钱给付义务约定违约责任，违约金数额同样应当在合理范围之内，否则，法院有权本着公平原则和诚实信用原则对违约金进行衡平。
原文标题：《 离婚协议中违约金条款的效力探析》
本文作者
1、熊燕，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭，三级高级法官
2、石俏伟，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭婚姻家庭纠纷审判团队法官助理
