法院与仲裁委互怼，都是先予仲裁惹的祸?

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宁波婚姻律师获悉：2018年6月11日，最高院发布《关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》，明确网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。

在此之前，这对上海律师而言可能原本只是一件无关紧要的小事——因为通过网络搜索到上海法院涉“先予仲裁”的执行文书仅有23件。且该23件案件申请执行人均为深圳某牛互联网公司，裁判法院均为上海市一中院，裁判结果均为驳回申请人依据仲裁裁决的执行申请。

但这件无关紧要的小事，或许会成为中国司法在健全“多元化纠纷解决机制”路上一个不可多得的样本。截止本文发稿，笔者通过“无讼案例”网站，仅以“湛江仲裁委员会”为关键词，即搜索到全国涉“先予仲裁”案件2852件。

壹：先予仲裁的缘起

宁波婚姻律师解释一下，先予仲裁，又称确认仲裁、无争议同时仲裁，是近年来一些仲裁委员会创新仲裁方式的产物。

如果一定刨根问底，要问它是谁的发明，根据网络搜索，这应该是武汉仲裁委的“发明”[1]：仲裁委在发生合同纠纷前，根据一方或双方当事人的申请进行仲裁，对涉案合同予以确认；此后，若一方不履行合同，则另一方可依据仲裁裁决或调解书直接向法院申请强制执行，无须另行起诉或仲裁。其法律依据是《中华人民共和国仲裁法》第十九条第二款，仲裁庭有权确认合同的效力。

2016年度，武汉仲裁委受理确认仲裁案件数量占全年受理案件总数的80%。其中，汽车金融保险类确认仲裁案件总数量共计13870件，占比49%[2]。此后，先予仲裁制度如雨后春笋，在全国蓬勃发展。

宁波婚姻律师2016年12月29日，湛江仲裁委发布《湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院之无争议同时仲裁》提出“先予仲裁”[3]；2017年1月19日，海南仲裁委官网发布《海南仲裁委员会特色服务》提出“纠纷发生前，先仲裁后履行合同的仲裁服务”[4]；湖南株洲仲裁委及其他地区仲裁委等也陆续受理确认仲裁案件。

“先予仲裁”一时间成为了互联网金融公司、小贷公司、典当公司、银行系统的“风控新思路”。

为了进一步服务网贷公司，仲裁机构又进一步发展了“互联网+先予仲裁”。由此，分散在全国各地的借款人，通过网上电子合同即完成借款合同签约及网上仲裁，该类案件的单个金额一般为数百元至数万元。类金融公司与仲裁机构的紧密合作、案件的与日激增，都为之后的争议埋下了伏笔。

贰：先予仲裁的争议

放低身段，积极拥抱小贷业务，为湛江仲裁委带来全新、庞大的业务量，甚至超过了该制度的“发明者”武汉仲裁委。2017年，玖富集团、团贷网、小牛资本、汇中财富、融金所、后河车贷、华商集团、海钜信达等大型网贷平台都陆续与湛江仲裁委开展业务合作，争议与纠纷也随之而来。

2017年11月14日，山西省阳泉市中级人民法院作出（2017）晋03执86号执行裁定。宁波婚姻律师该院认为，湛江仲裁委在还款期限届满前，即纠纷尚未形成的情况下，以借款人届期不能还款为假设前提作出预决，不符合仲裁法的相关规定。宁波婚姻律师因此，裁定不予执行湛江仲裁委员会作出的（2017）湛仲字第E00069709号裁决。

2018年5月30日，厦门市中级人民法院在其微信公众号发布《厦门中院对“先予仲裁”执行说不！》一文，矛头直指因湛江仲裁委仲裁而大量涌入厦门中院的网络P2P案件。厦门中院认为，湛江仲裁委的仲裁违反了仲裁基本原理，行使了类似公证机构职权，与仲裁法第二条所规定的解决平等主体纠纷功能相违背，颠覆了仲裁制度。

2018年6月1日，湛江仲裁委随即发布长文《厦门中级法院的做法问题何在？对该院在公众号”对先予仲裁执行说不”一文的反馈意见》予以反驳，提出：先予仲裁是在符合《中华人民共和国仲裁法》的前提下，对多元化纠纷解决机制及预防性法律制度的全新尝试；进行仲裁是依照仲裁协议及当事人的申请；而未经报核上级法院，即武断作出结论，老赖必将更多，更赖。

双方的争论逐渐成为了金融界与法律界的一次争鸣[5]。金融界认为，“互联网+先予仲裁”具有法律依据，且方便、可量产，对债务人有一定威慑力，也便于后续执行。而法律界则认为先予仲裁借用调解的方式，突破了大众对“仲裁”的理解，其实质是滥用仲裁权，故应予否定。

这一切争论直至最高院发布《关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（法释〔2018〕10号）才尘埃落定。

以宁波婚姻律师的解读，最高院的意见概括而言：无纠纷，不仲裁，因此不支持先予仲裁[6]。但在该司法解释施行前已经终审的案件，不适用该解释。

这看似明确的答案，或许并不是先予仲裁的“墓志铭”，而是更多类似“先予仲裁”的开端。

叁：问题才刚刚开始

无争议，不仲裁？

最高院批复的思路很简单，无争议，不仲裁。但这样的观点是否牢靠、完善，值得商榷。

以法院诉讼作类比：各继承人对遗产的分割并无争议，但考虑到成本与效率，故希望提起遗产继承诉讼，法院是否受理？又如,夫妻双方在国外登记结婚，现双方协商一致在国内离婚，但国内民政局无法办理离婚登记，法院是否受理？再如,甲为乙代为登记为房屋产权人，现甲乙并无矛盾，甲能否起诉到法院，要求乙办理房产过户手续？上述这些问题都体现出，即便没有现实的利益冲突，当事人也可以提起诉讼。

当然，这并不意味在任何情况下，任何人都可以随意提起诉讼。

宁波婚姻律师认为,提起诉讼的核心在于存在利益冲突的现实可能。宁波婚姻律师例如以上案例中，必须被继承人死亡，各继承人才能提起诉讼，因为各方存在就遗产分割发生纠纷的可能；夫妻双方必须已登记结婚，才能提起诉讼，因为各方存在因离婚事宜发生纠纷的可能；甲乙必须成立房屋代持关系，甲才能提起诉讼，因为乙存在擅自转售、抵押房屋的可能。

同样，在先予仲裁案件中，借款人借到款后是否存在拒不还款的可能？而在具有这种可能的情况下，当事人能否提起诉讼或仲裁？笔者认为这显然是可以提起仲裁或诉讼的。当然，诉讼或仲裁后，被仲裁委/法院是驳回还是组织双方形成调解协议则是后一个问题。

被“制造”的争议

宁波婚姻律师认为即便各位不赞成前段观点，问题也不大。因为“制造”争议并不困难，只要将先予仲裁的法律模型稍作修改，就可以符合“先发生纠纷，后进行仲裁”的要求。

例如：甲乙签订《借款合同》，丙公司（具有互联网金融资格）作为居间方。三方约定，甲向乙借款5万元，甲公司应于30分钟内支付丙公司居间费2千元，甲到期向乙还本付息；甲支付居间费后，乙进行放款。合同签订1小时后，甲不付款，丙公司遂申请网络仲裁。嗣后，三方达成调解：乙于1小时支付丙公司居间费2千元（代甲支付），支付甲借款4万8千元；甲此后每月按期还款。

上述方法，是否即符合“先争议，后仲裁”？又或者你会认为这是规避最高院的司法解释。而笔者的意见是，以“争议”发生时间点确定能否“仲裁”及“仲裁”有效性，原本即不严谨。

趋利的ADR（替代性争议解决）

宁波婚姻律师介绍一下背景：20世纪60年代，美国法院面对“诉讼爆炸”时代，人力、财力均难以为继。由此，非官方的替代性争议解决机制应运而生，这也正是我国现阶段所推广的。2011年，最高人民法院发布《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》；2017年，最高人民法院、司法部发布《关于开展律师调解试点工作的意见》，都是促进替代性争议解决的方法。

但是既然是“替代性”“非官方”则必然会走向“趋利”，因为面对工作，没有民营机构愿意接受亏损。在符合法律的情况下，如何将利益最大化，会是今后一个非常长的时期ADR制度将面临的问题。

作为官方机构的法院可以促进双方调解，出具直接可申请执行的裁判文书；公证机构作为半官方机构，在我国也已经具有调解功能，也可以出具直接申请执行的具有强制执行效力债权文书公证。那以后，这样的功能会否延伸至人民调解、律师调解，乃至仲裁。如果延伸，那又该如何做好规范，值得我们探索。

肆：尾声

宁波婚姻律师查询了《湛江仲裁机构2017年工作总结》，2017年湛江仲裁委办结网络仲裁案件159万多件。

那么，先予仲裁被最高院否定，该些数量惊人的案件将去往何方宁波婚姻律师？是否又会回归电话催收、地面催收甚至暴力催收的模式？同事问我，平台机构会不会在借款人还在按时还款时，就去法院申请执行仲裁裁决。我笑笑说，对平台公司而言，申请执行是有成本的，他们不会做这么吃力不讨好的傻事。

金融需求快、超前。而法律崇信慢、稳定。这些争议相信在未来很长的时间内都将持续。爆发式增长的互联网金融究竟路在何方，或许这次我们走得比世界其他国家都快一些，没有现成的经验可以参考了，而这更需要法律人的智慧去攻克解决。

注释：

[1]首创确认仲裁等成就全国多个“第一”“武仲”成立18年受案超过10万件：武仲是全国第一家运用“确认仲裁”的仲裁机构。https://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20151124/Articel06004GN.htm

[2]武仲确认仲裁实务应用调查https://zcw.zhuzhou.gov.cn/articles/2868/2017-4/159130.html

[3]湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院官网https://www.zjac.org/page/121/166.htm

[4]海南仲裁委员会官网

https://www.hnac.org.cn/page/index/id/31

[5]《厦门中院与湛江仲裁委网上“互怼”“先予仲裁”模式再引业界热议》：截至6月6日12时，与此事相关的媒体报道60篇，微信文章260余篇https://www.legaldaily.com.cn/The_analysis_of_public_opinion/content/2018-06/11/content_7566755.htm

[6]关于先予仲裁中的程序错误问题，本文不作讨论。