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在中国的同性之恋如何破解《婚姻法》回避的难题


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最近上映的电影《波西米亚狂想曲》是关于皇后乐队核心人物Freddie Mercury的传奇一生,关于一个被人嘲笑龅牙、在港口“搬砖”的全球公民,如何自我发现,进而一步一步自我实现的励志故事。

观影体验好似一场跟团旅行,关于人生这场旅行,在迷雾中行进,比如主唱这样直飞青云然后坠入尘埃,有人叹息,亦有人赞叹。电影在LIVE AID 演唱会中高潮落幕,往事并不如烟,很多家事法问题冒上心头,撰本文浅析之。

同性婚姻与自我实现的基本权建构

网络流传电影国内(和谐)版和原版的对比镜头,无他,删除了主唱Freddie的性取向问题。经过了ME TOO 运动的洗礼,国内民权意识已大面觉醒,于是,我们看到此举引发了国内同志自媒体的强烈抗议(我给广电总局写了封信,只为了看未删减的《波西米亚狂想曲》)。而主唱从女伴换到男伴的变化正是剧情提纲挈领的部分,事关自我发现与自我实现,乃是整部电影要义所在,难怪惹毛同志群体。

自我实现,意指自我人格的“自由”开展。它包含两个要素:一个是“自我开展”(Selbstentfaltung);另一个则是“自由”的自我开展,也就是对是否与如何自我开展的“自我决定”(Selbstbestimmung),亦即在自我开展中享有自我决定的自由。

与性别平权一样,对伴侣的性别选择、对自我社会性别的认同与实现,是作为目的之人之为人的基石,亦是国家存在之根基。国内,王小波的遗孀、社会学家李银河女士,多年来一直撰文、奔走呼吁人们了解性少数群体,比如《中国社会的性无知》一文,发愿宏大,不啻为为当代中国补上缺失的性教育一课。

如果有一个社会或时期,人们会以某种知识为耻 (无论是关于什么事物的知识),那么对这个社会或时期人们的理性就不能抱有太大的希望。对这样一个社会最精辟的概括只能是乔治·奥威尔在他那本闻名遐迩的预言体小说《1984年》中所说的:战争即和平;自由即奴役;无知即力量。

——李银河

可见,在中国,性作为一个问题尚处蒙昧的意识开化阶段,而法律诉诸现实,故我们仅能“形而上”地讨论同性婚姻问题。目前,我国《婚姻法》的编排“不问是不是,上来就问为什么”,认为婚姻天然地应为不同性别缔结的连接,更多的是经济权利与义务的分配,一纸跨越性别的契约。

而同性伴侣群体“自古以来”就是存在的,古有龙阳之好、磨镜之癖,自诩关注自由的当代法治国家,何以对其视而不见?《婚姻法》回避的问题,溯流而上自然到了《宪法》。在我国2018年修订的宪法第二章,国家保障公民的诸多自由;其中,第四十九条专门规定了公民的婚姻自由。

《宪法》第四十九条

婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。

夫妻双方有实行计划生育的义务。

父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。

禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。

婚姻自由是一种宪法权利。个人的人格自由开展,不可违反合宪的秩序,因为合宪的秩序是人格自由开展所根据的基础。

《宪法》第五十一条

中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

每个公民都是宪法第五十一条所保障自我实现的主体,而婚姻权也应该是公民在婚姻上自我实现的基本权,当然不分男女与多数少数。当作为下位法的民法规定抵触了宪法保障自我实现的核心价值时,留待吾辈的,就是一个巨大的问号。

但我们也要看到,即使作为“灯塔国”的美国,在司法实践上,真正保障同性婚姻自我实现权之前,也曾走过漫漫长夜。

比如《波西米亚狂想曲》所在的时代背景,1986年之前,还存在处罚同性行为的的法案 THE SODOMY LAW;当时联邦最高法院在 BOWERS V. HARDWICK 一案中裁判认为即使是私底下的同性之间的合意性交也不受美国宪法所保障,进而推出,允许对同志群体所作的差别待遇。

于是我们看到了电影中,顶住病痛坚持创作到生命最后一刻的Freddie,在离世前一天才把自己的性取向、生病情况公之于众,这便是70年代美国对待同志群体的社会环境特别是司法环境。

直至1996年的 ROMER V. EVANS 一案推进一步,认为“仅以性取向而否定特定群体得到平等保护条款的保护,是一种具有敌意的立法动机,不仅不能构成正当的立法目的,也不符合任何政府利益,故无法通过平等权的违宪审查”。

终于,在2003年的 LAWRENCE AND GARNER V. TEXAS 一案中,联邦最高法院多数意见认为,同性伴侣群体和异性夫妻同受宪法隐私权保护,其受保障程度不应因性取向因素有所差别,所有私人性行为都属于隐私权的保障范畴,私人领域的生活都应收到尊重,州立法认定私人间性行为违法属于贬损人的完整性与自主性。从而,推翻判定同志非法的 THE SODOMY LAW 。

综上,由于我国仅承认异性婚姻制度,导致同性伴侣无法缔结为法律所承认的婚姻关系,无法获得基于配偶身份的诸多法律保障;即使同志群体主观上具有以婚姻之意思长久共同生活、互予经济支持,但在发生财产继承、分手后财产分配、重大医疗决定等情形时,乃至诉讼、税务、劳动权等事项上,无法获得平等保障。

这种状况直至2017年10月1日《民法总则》的实施方得突破,《民法总则》第三十三条赋予了任何人决定自己监护人得自由,且对“监护人选的确定”并未附加任何性别限制。

《民法总则》第三十三条

具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。

也就是说,同性伴侣,虽无法建立婚姻关系,但可“曲线救国”,通过指定彼此作为自己的监护人,来建立法律的连接,这就是“意定之爱”。

电影侧记之“迈阿密”的故事:从法律顾问、经纪人到监护人

电影前半段有一个令人捧腹的情节:乐队法律顾问因为姓Beach(沙滩),被Freddie打趣赐名“迈阿密”。现实中,从1978年开始,原是乐队法律顾问的吉姆·比奇(Jim Beach)成为乐队的经纪人,到Freddie晚年身陷重疾,又成为其人身与财产的监护人乃至生后遗嘱的执行人。

或许正如电影中表现的那样,打心底欣赏皇后乐队的作品,把乐队成员当成家人看待,他才会一直任职到现在。

我也干过一点类似的活,给“滚圈”的朋友做艺人经纪约、唱片约,进而协助促成投资、宣传、作品发行合作,后者则属于经纪人的活。艺术家朋友们往往四体不勤五谷不分,艺术是脆弱的,而知识产权、劳动权、合同等法律技术构成了伟大艺术创造之外的安全包裹。在这些权利与合同条款的保护下,艺术的天赋才有了赖以生存、壮大的土地。

与一般的商业法律服务不太一样,除了基于商业策略的法律风险核查,艺术家还需要人身看顾:上帝为他们打开了一扇异常别致的窗,却总得再额外剥夺点什么,最常见的,比如电影里Freddie的孤独。

曾有一位小有名气的女性民谣音乐人把我喊去她家,说家里有老鼠,睡不安稳,正在相谈法律顾问事宜,眼睁睁看到一只阳澄湖大闸蟹咯噔咯噔横行爬进了她的贝斯里:这就是那只“老鼠”了。捻起那只因没被及时煮熟而饿瘦逃脱束缚的“老鼠”,我反复思量着她提出的“全方位”顾问请求,自觉能力不够,最终拒绝了她。

回去路上我跟做经纪人的朋友说,她哪里是要法律顾问,也不是经纪人,她要个保姆!近日又接到另一“滚圈”人士被行政拘留打来的求助电话,我看到的,这些天才的艺术家们,明明都是小孩,更多时候并不能妥善安顿流满血管的艺术细胞,它们在体内冲突;仅在安全感被满足的些许片刻,才有机会实现其艺术天赋,转化出伟大的艺术作品。

窃以为,这位女性民谣音乐人所需要的,不是法律顾问,而是一个监护人。如上所述,《民法总则》赋予了任何人凭自己意愿确定监护人的权利,她可以指定我成为她未来的意定监护人。

按我国法律,监护是一种替代决定的权利,可以守护人身、保护财产,这比法律顾问的权利要大的多了。当然,权利越大、责任也越大,这种意定的监护权委托关系,更核心的前提是需要有亲密的信任,而这种要求极高的信任,必然是出于爱。

回到电影,律师迈阿密正是从法律顾问服务开始,在日复一日的接触与了解中,逐渐培养起这份爱;因而在乐队和金牌经纪人闹掰之后,承担起乐队经纪人的职责;进而,在Freddie晚年成为其最亲密最信任的意定监护人,处理其生前身后事;乃至在Freddie离世后,继续帮助乐队走到现在。在这条电影副线里,身为律师,同时作为资深的摇滚乐迷,我看得近乎热泪盈眶,因为我知道我能做得更多,这也将是我的自我实现。

描述Freddie Mercury的一生,在生命面前,文字是苍白的,他在这个世界留下了浓墨重彩的一笔,乃至身后的整个摇滚时代。正是被那些无拘无束的、觉醒的生命感召,谨以此文献给我爱的70年代。

作者 | 刘雪菲律师

原题 | 意定之爱:《波西米亚狂想曲》中的家事法问题

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