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港大法学院教授贺欣:“一审不判离” 为何如此普遍


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日前,衡阳女子第 5 次起诉离婚案终于在多方关注下以法院当庭宣判准予离婚结束。5 年来,原告宁某来回奔波在工作地广州和衡阳之间,为了离婚不惜放弃共同房产,而且遭遇前夫陈某多次暴力威胁、恐吓甚至被拘留的情况下,法院却在前 4 次的诉讼中均以 “感情尚未破裂” 为由不予离婚。

4 次起诉离婚均失败在大众看来实难理解,但在实际离婚诉讼中 “一审不判离” 的现象非常普遍,甚至已经成为惯例。

法社会学家、香港大学法学院教授贺欣早在 2007 年偶然间了解到这一现象,之后用两年时间研究国内离婚案件中的判决,向学界首次揭示了离婚纠纷案普遍出现的 “一审不判离”,以及已经认定的家暴行为为何在离婚调解中 “被消失”等现象背后,包括性别、文化偏见等社会不平等因素的复杂作用。

家暴是《婚姻法》认定应当离婚的情形之一,但香港大学法学院教授贺欣在研究中发现,实际操作中这些法律条文很难被严格遵守,反而是一些外部指标(如结案率、社会维稳)成为了法院的判断依据,使得 “一审不判离” 成为一种惯例,甚至成为一种与立法意图相违背的 “事实上的离婚冷静期”。

在十余年多省市法院实地研究的积淀下,贺欣在今年出版的新书中探讨了这一现象和问题。究其原因,离婚纠纷案判决所处的制度环境,使其更容易受到司法场域之外的其他场域影响,这些影响嵌入到法院的日常运作和法官的审判决策中,进而种种社会不平等因素(如性别、经济、文化偏见等)的渗入,使得法律无法完全发挥庇护受害者、惩治施害者的功能。

贺欣认为,在这种制度环境的约束之下,个人虽偶可抗衡,却无法逆转规律,“即便我自己去做法官,也不一定做得更好。” 不过,随着年轻一代经受专业训练的法官逐渐进入司法系统,专业主义的壁垒或许能稍稍筑高一些。贺欣也期盼司法改革能够从法官的考核制度下手,释放这股压力,改变法官生存的制度环境,让他们能够 “淡然中立地审判案件”。

离婚硬性指标变弹性,为何诉讼会 “拖下去”?

张一川:离婚案件中关于感情是否破裂的认定目前比较有争议,你之前也说过判定感情是否破裂存在弹性。这个弹性到底有多大呢?

贺欣:在法律原则中,可能没有什么比“感情确认破裂”更难界定。它是一个巨大的橡皮胶,可以拉伸得非常大。即使像家暴、分居这种法律有明确规定的情况,仍然也可以挑刺:到底怎样的分居是完整的分居?分居双方还有没有联系?

本来家庭暴力一旦被认定,马上就达到法定离婚的门槛,新的《民法典》还做出了一些补充规定。但这些法律的基本规定,跟法官在实践中怎么去判定,实际上还有一段距离。比如打几次算家暴?打到什么程度算家暴?有的法官甚至会说,刑事案件中的 “轻伤” 都不算家暴。甚至于有家暴行为,仍可以在法庭上被解释为感情未破裂。

但这些硬性标准还不是最关键的问题,即使达到硬性的标准,法官也还是要考虑当事人能不能够接受。就像这次湖南衡阳的案件,法官更担心的是男方的暴力威胁或死亡威胁,导致这些考虑完全抵消掉法律的某些规定。

张一川:为什么在离婚诉讼中,法律规定的硬性指标会变成弹性的?

贺欣:我经过十几年的研究发现,并不需要太高文化水平,也并不需要了解各种各样复杂的定义,只需要看两个程序上的指标,(任何人)就能大致判断一场离婚诉讼的结果。

第一,申请人是第几次来(申请离婚诉讼)?如果是第一次,基本上不会被允许。第二次诉讼,离婚成功的机会要增加很多,越往后增加越多。当然,这里说的是有一方坚决不同意的情况。如果是双方都同意,那第一次就可以离,都不用到法院,到民政局都可以。

第二,法院打算采用什么程序来处理?一个法官单独处理的简易程序案件,比三个法官或有陪审员一起来处理的普通程序,不判离婚的可能性要大得多。一旦法官发现可能不得不判离时,最好的自我保护方法就是转成普通程序,分担责任。这也意味着不出问题的情况下,简易程序的法官就会按照前面的规律直接判定不离婚。

所以说,只要有一方坚决不同意或者案情复杂,那判定不离的可能性非常大。这两个程序结合起来基本上可以解释 70%左右离婚案件的处理结果。

不考虑当事人双方感情到底如何,反而通过这些外在指标来判断离婚与否,听起来十分可笑吧,但现实是,对于法官来说这完全就是最合理的做法。

究其原因,首先,出于效率的考虑。每个法官面临大量案件压力,发达地区可能每年有 200、300 件,欠发达地区也会有 150 件到 200 件左右,意味着法官平均每个工作日都要判一个案件。如果判定不离,离婚涉及到的财产分割、抚养权分割这些麻烦事也就(暂时)不用考虑了。

其次,出于社会稳定的考虑。法官不希望有任何不良反应,尤其是恶性事件,类似于当事人被杀或者自杀,或是上诉、上访、甚至住到法院里来,最好都不要发生。换句话说,判决结果必须得让当事人基本能够接受。一方面,我们这个体制要求法院迅速化解纠纷,但同时不能产生新的问题,法院是纠纷解决机构,不是纠纷生产机构。另一方面,法官自身没有任何其他保护,生活在同一个城市,上班要去单位,下班要回住处,孩子还要上学。如果当事人坚决反对离婚,还出口威胁如果离婚就怎样怎样,法官就只能先选择拖延。

最后,婚姻本身也是大事,不能儿戏。法官先判不离,让当事人回去认真考虑,绝对是不会错的。

张一川:这似乎造成了一种实际上的 “离婚冷静期”?

贺欣:可以这么说。但这不是我们立法上的目的,只是因为刚才讲的那些因素,使得法官采取了这种自我保护的最佳处理策略,造成的所谓事实上的离婚冷静期。

张一川:“拖下去” 这种策略有没有可能产生一个最极端的后果:这个婚永远都离不了?

贺欣:理论上是可能的,如果不想离婚的一方当事人非常坚持不离婚,性格非常倔强,还有实质的威胁,那放到任何一个法官手里,都会往下拖。但在现实中几乎没有,我在研究中没有碰到过,法官也会说 “世界上没有离不了的婚”,只要另一方当事人愿意坚持离婚,时间总会解决一切。不过四次都不判离的情况现在已经很少见了,特别在沿海和相对发达的地区,第二次基本上都离了。

“拖” 解决了一些问题,也产生一些问题。稳住不想离婚的一方的同时,也必须给想离婚一方一个希望和机会,否则也可能造成想离婚一方采取极端行为,比如也有女方最后把男方给杀害的案例。法官能拖一段(时间)是一段,在这段时间里再想办法通过其他渠道,比如亲人、公安、妇联、所在单位等去做工作,让当事人明白离婚已经是一个不得不接受的事实。人家都离开你了,你需要什么条件,看看对方能不能够满足,可能有的谈了,使得事态缓和,最终能够解决。

所以在离婚界经常说,谁先提离婚谁吃亏,因为你要离婚,就要拿别的东西来交换。

社会不平等因素渗入离婚判决,家暴行为 “被消失”

张一川:所以 “离婚” 本身也变成了谈判的一个筹码。

贺欣:没错,这也是 “调解” 制度带来的一个很大弊端。如果允许调解,那么所有的东西都是筹码,就看双方的立场和强硬程度。

比如子女抚养权,法律明确要从未成年人的最佳利益出发。但实际操作中子女抚养权会成为一种筹码,作为不愿意离婚一方的心理安慰。我遇到一个案件,男方是一名铁路工人,没有办法照顾孩子,但他又不愿离婚。法官没有办法,劝说女方,不能让男方失去家庭的同时又失去孩子,“他已经失去了整场战争,我们要让他赢得一场战役”,过几年女方还可以申请子女抚养权变更,现在一定要让男方局面上基本说得过去。但其实这个变更也是很艰难的,只是到时候案件就不一定还会落在这个(离婚案)法官手上了。

美国社会学家麦宜生的定量研究给出了更精确的数据。如果是两个同性孩子,一边分一个,这比较容易。但如果是一男一女,男孩判给男方的可能性要高于女方。如果是单孩,大多会判给男方。这其实代表着社会上的性别偏见渗透到了判决之中。

而对于财产所有权,最高法院给出了一个竞价的方式来决定。比如房产,双方竞价高者获得所有权,并把竞价数额的一半财产给另一方。这个方式看起来十分公平,但对于女方来说非常不利,因为女方往往拿不出那么多钱和男方竞价,最后房产往往会落在男方手上。

我们都知道,双方选择在某地定居肯定是有原因的,要么是工作、看病(医疗资源)或小孩上学(教育资源)方便,要么就是朋友(社会资源)多。一方被迫搬离肯定是吃亏的。所以实际上房产的占有成了一种最高优势,最高法院定下的竞价方式看似公平有效率,但其实两性不平等在无形之中就渗透了进来。延迟离婚就更不用说了,男方就有大量的机会去隐藏或挥霍双方的共有财产,因为他们往往拥有共有财产的控制权。某种程度上说,法官是强化了经济上的不平等,而不是在帮助经济上的弱者。

和农村的妇女、法律工作者交流比较多的学者李科的研究 [1] 发现,离婚时,男方会制造无数的障碍,孩子、财产(女方)很难拿到不说,甚至司法管辖上都很难公平,女方要从打工的地方或者娘家跑回去(男方所在管辖区)很多趟,折腾到最后什么都不要。因此整个法律过程对于女方来说都会产生极其不利的影响。

张一川:你之前也说过 “其他社会不平等因素也会渗入法院的判决中”,是指什么?

贺欣:比如说经济不平等、文化的偏见,包括调动政治资源的能力。如果一方更有钱,可以请更好的律师,自然就会占有有利地位。

文化上也一样。传统上在农村结婚以后,女方要住到男方家族里,一旦离婚,女方根本就没有办法在原来的村庄里面居住。因此土地的权利对于女方来说就没有意义,还不如要一点钱,但这时女方的筹码就很少了,权利并换不到等价的钱财。

又比如说,涉及到性能力或生育问题,如果问题在女方,法院可能堂而皇之地就把它作为一个离婚的理由;但如果问题在男方,往往就会遮遮掩掩,说成性格不合之类的。性和生育问题,在离婚案件中并不是一个主要的问题,但它充分地体现了我们的文化偏见,可以很好地证实文化偏见是怎样进入到这个离婚的判决中。

法官急于去妥善解决纠纷,就会很容易地让这些因素都进入到他们的决定里来。法官没有去平衡已有的差别,压制这种倾向,保护弱势的一方,而是迁就强势一方,事实上就是强化了这种不平等。

李科在研究时遇到一个案例极为典型,女方向律师求助,说男方有婚内强奸的行为。但律师却不从保护女方的利益出发,而说因为我们国家对婚内强奸没有规定,男方的所作所为都是合法的。但从我们法律学者的角度来看,尽管法律上不承认,这名律师仍然可以从别的方向,比如故意伤害的角度,提出补偿的要求。但实际上却没有这么做,只是和女方强调男方的行为是正当的。

反过来说,律师的行为就是强化了男性的有利地位,没有保护女方的权利。律师和法律工作者采取这种方式来对待他们的女性当事人,所作所为只是折射反映了法官的处理手法。换言之,是因为法官通常这样处理,律师和法律工作者才跟着对女性当事人这样解释,就像是被法官辐射一样。

我自己研究中的一个案件也很典型:女方名下有 8 万元的拆迁补偿款,但男方的要求太过分,几乎让她净身出户。女方忍无可忍,提出公公对她有两次强奸未遂。但是法官没有很严肃地调查这个指控,或是移交公安,只是迅速地把它作为一个谈判的筹码,告诫男方如果处理不好就怎样怎样。于是男方大幅让步,把补偿从 2 万提升到 5 万,实际上这也表明(强奸未遂)这件事不假,但最后女方得到的保护远远没有达到她受到的伤害的程度。

张一川:家暴在调解中是怎么消失的?

贺欣:有一个案子我记忆犹新,庭审没多久,女方提出家暴的指控,声称被打超过 600 次,有时甚至是当着女方父亲的面打,儿子也被打。现今儿子已经成年,不用再考虑孩子的事情,女方马上提出离婚。法官当然不能只听女方的一面之词,而且也是训练有素,很快让男方犹犹豫豫地承认掐过女方的脖子。负责此案的法官告诉我,掐脖子这个事情非常严重,会有生命的威胁,只要发生过就能认定为家暴。

但在庭审完后进入了所谓的调解阶段,双方都觉得婚姻没有必要继续,孩子已经长大成人,只需要分财产。但稍微留意观察这个程序,就发现前面认定家暴的存在一点也没有帮到女方,而是完全被遗忘。原因很简单,法官想促成调解的结果,不会主动提出家暴这件事,否则就会引起男方的全力反驳。而且在法官看来,对自己老婆孩子都下手这么狠的人,(容易)做出令人发指的事情,惹不起,宁愿避开这样的人。

大部分家暴者都是男性,而女性却得不到家暴后的补偿。根据陈苇(注:中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任)在重庆的研究发现,458 个被家暴当事人里,只有 3 个最终获得了关于家暴的赔偿。

张一川:法官为何在判决行为中有寻求自我保护的倾向?

贺欣:从制度来讲,法治更完善的社会,不会因为法官判了案件后出了恶性事情,就去追究法官的责任。如果是审理上有问题,可以通过正常的渠道来处理,不会追究法官在法律以外的责任。

但我们发现国内现在完全是另外一种处理模式,压力是来自上级领导或其他机构的干预,(一旦出事)相关部门首先是看法官有没有问题,有没有收受当事人的利益,有没有跟什么人有不良的接触,然后再查案件处理过程上有没有问题,有没有瑕疵,有没有该汇报的没有汇报,该采取行动的时候没有采取行动。

只是找法官的问题,不是聚焦于当事人的问题,这两方面合计起来,就导致了法官的地位、威信受到的保护都非常弱。所以法官也需要找到一个自我保护的办法,表现在这次案件中,就是不停地往下拖了。

张一川:你曾引用的 2007 年一项研究提到,中国每 10 万人中有 18.8 名法官,是同期几个英美法系国家的 2 到 10 倍。中国的法官数量这么多,为什么判案压力还这么大?

贺欣:一方面,我们立案的门槛很低,大量案件都涌入法院。在国外,官司很难打起来,不会为了 1000 元的劳务纠纷就去打官司,因为诉讼费、律师费非常高,很多人打不起官司,这就过滤掉了很多案件。

另一方面,这个数据是在员额制(注:指法院根据实际情况确定法官的人员限额)改革之前,包括大量的后勤和政工人员,在编但不在前线。员额制改革之后,法官数量从 21 万减少到 12 万,但同期的案件数量可能还增长 20%到 30%,所以现在法官处理案件的压力还是非常大。

张一川:可以从哪些方面着手,去改善制度或者社会不平等对于司法的影响?

贺欣:最直接的就是改善考核的目标和方式。当恶性事件成为考核的一个重要标准,法官就会时时刻刻去考虑,应该给法官更多的宽容和空间,让他们去做自己的决定,不应该从法律之外的政治考量去评价判决,而是只从法律本身去评价。

这也是树立法院、法律的权威,不要动不动就调查法官,把他们当成犯罪嫌疑人一样。即使出了恶性事件,不应该只找法官的麻烦,而是只要符合法律,就应该给他们更多的保护和支持。

最后是普法教育,让当事人更多地了解法院的程序,法官这么做是有理由的,并不是偏向谁,解释清楚事情都是怎么回事。

改变法官生存的制度环境,一定程度上把他们解放出来,让他们淡然中立地审判案件。

 

贺欣:香港大学法学院教授,研究领域包括法社会学、中国司法体系等,新著《离婚在中国:制度约束与性别后果》(Divorce in China: Institutional Constraints and Gendered Outcomes)于今年年初由纽约大学出版社出版。中文著作《街头的研究者:法律与社会科学笔记》北京大学出版社 2021 年 5 月版。

参考文献:

[1]Ke Li,“What He Did Was Lawful”: Divorce Litigation and Gender Inequality in China,Law & Policy Volume 37, Issue 3 p. 153-179

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