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观点解读:共同意思表示型夫妻共同债务的认定


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作者:刘征峰 中南财经政法大学

来源:“华政法学”

民法典》第 1064 条沿袭了原《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2 号)关于共同意思表示型夫妻共同债务的规定。遍阅《民法典》,再无共同意思表示这样的表述。虽然该条列举了共同签名以及嗣后追认两种形态,但共同意思表示所指向的内容并不清晰,存在狭义解释和广义解释的分歧。

无论采用哪种解释立场,均需首先明确夫妻共同债务与连带债务的关系。仅从《民法典》第 1064 条和第 1089 条的文义来看,并不能得出夫妻共同债务为连带债务的结论。值得玩味的是,相较于原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19 号)第 25 条和第 26 条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(法释〔2020〕22 号)第 35 条和第 36 条在表述夫妻一方的清偿责任时删除了“连带”二字,但这并不表明其立场发生了变化。从最高人民法院对《民法典》的解读来看,其仍然认为夫妻共同债务即连带债务。立法工作者对《民法典》第 1064 条的解读同样秉持该立场。在表述夫妻某一方的清偿责任时,使用“连带”这样的表述是不妥当的。“连带”这一用语本身就包含了主体为复数的意思。文字删减调整不具有实质意义,只是在表述上更为准确,也与《民法典》第 178 条、第 519 条的表述相一致。而且,从体系上看,《民法典》第 307 条在规定共同共有形成的债务以及第 973 条在规定合伙债务时,均采连带债务立场,并未在我国多数人之债二分体系外创设新类型。此外,《民法典》实施后的司法实践未采纳根据类型确定有限清偿责任的立场,而是继续将夫妻共同债务认定为连带债务。是故,在《民法典》颁行后,夫妻共同债务在性质上仍为连带债务。

在这一立场下,有必要明晰的问题是,如果夫妻双方本就根据《民法典》及其他法律的规定对债权人承担连带债务,那么将共同意思表示型夫妻共同债务作为夫妻共同债务独立类型的意义何在;如果承认其为独立的连带债务成立规范,其与债法上其他基于意思表示所成立的连带债务规范之间的关系如何。在夫妻共同债务体系内部,共同意思表示型夫妻共同债务与其他类型夫妻共同债务的关系亦值得细致思考。本文拟在民法的连带债务规范体系中围绕司法实践分歧,剖析共同意思表示型夫妻共同债务的认定问题。

一、共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务的关系

(一)构造基础的差异

从表面上看,《民法典》第 1064 条规定了三种类型的夫妻共同债务,但实际上为家庭日常生活需要所负的债务以及用于夫妻共同生活、共同生产经营的债务均系共同利益型夫妻共同债务。二者只是在举证责任的分配上存在差异,均可能与共同意思表示型夫妻共同债务产生交叉。

就为家庭日常生活需要所负的债务而言,《民法典》第 1064 条第 1 款在表述上虽然包含“以个人名义”,但实际上此类型夫妻共同债务以何种名义并不重要,以双方名义亦可。同样,虽然《民法典》第 1064 条第 2 款在表述上也使用了“个人名义”,但具体以何种名义实际上并非“用于夫妻共同生活、共同生产经营的债务”之构成要件。夫妻双方在共同生活、共同生产经营过程中,当然可能使用双方名义共同作出意思表示,但是夫妻双方共同参与某项生产经营活动或者其他活动并不等同于双方共同作出了意思表示。在这两种情形中,如果夫妻通过共同意思表示与第三人形成连带债权债务关系,则构成规范竞合。

在选择适用认定规则时,两类夫妻共同债务之构成要件存在根本差异,共同意思表示型夫妻共同债务关注的是意思表示本身,即双方是否均作出意思表示。而共同利益型夫妻共同债务关注的是行为之客观目的。即使夫妻一方在行为时并不具有为家庭日常生活需要或者为其他家庭共同利益之主观目的,只要该行为客观上可能为家庭带来增益,就应认可其目的。该类型夫妻共同债务的成立并不要求夫妻双方已经实际上享有该利益,也不要求双方实际参与。即使是只有夫妻一方作出意思表示,只要该行为所依托的活动涉及家庭共同利益,即应被认定为夫妻共同债务,典型者如一方为自己作为股东或者作为实际控制人的公司提供保证所形成的债务。即使另一方未实际参与甚至不知情,均不影响夫妻共同债务的认定。这是由于该方配偶的保证行为是为了公司的正常经营,其持有的公司股权可能相应升值或获得利润分配,这些利益均属于夫妻共同财产。

将夫妻共同生产经营之范围局限于“夫妻双方共同决定生产经营事项,或者一方决定但由另一方授权”两种情形的观点,实则混淆了两种类型夫妻共同债务之基础。即使是与意思表示无关的侵权行为,如果其与家庭共同利益相关,也可能形成夫妻共同债务。夫妻双方是否作出意思表示并不是共同利益型夫妻共同债务的构成要件。要言之,共同意思表示型夫妻共同债务考察的对象是法律行为本身,而共同利益型夫妻共同债务关注的是可能夹杂着法律行为的整体活动。如果单独观察保证行为,在多数情况下保证是无偿的且保证人面临不能追偿之风险,难谓存在利益。但是,如果整体观察夹杂着保证行为的生产经营活动,则可能涉及家庭共同利益。

需要注意的是,并非所有共同意思表示型夫妻共同债务均与家庭共同利益相关。易言之,债务虽然由夫妻双方共同意思表示所形成,但可能在客观上只涉及夫妻一方的利益甚至第三人的利益。因此,由于构成要件的差异,不能进行混合论证,误将涉及家庭共同利益作为证立共同意思表示型夫妻共同债务的依据。获益本身并不是作为或者不作为,不应将客观获益可能作为推断夫妻共同意思表示的基础。即使是在前述选择适用的场合,也应分别依据其要件进行检验。

(二)交叉时的适用顺序

如果夫妻共同意思表示涉及家庭共同利益,则该债务可能同时构成共同意思表示型夫妻共同债务和共同利益型夫妻共同债务。在这一交叉领域,二者是否存在适用上的顺序呢?在实践中往往先判断是否存在夫妻共同意思表示,再判断是否存在家庭共同利益。但由于两种类型夫妻共同债务在责任财产范围上并无差异,对于严格满足要件的情形,顺序并无意义。确定顺序的真正意义在于处理那些处于模糊地带的情形。在这些情形中,面临通过“夫妻共同意思表示”还是“家庭共同利益”进行最终评价的难题。无论选择哪种路径均需考量体系上的融贯。总体而言,共同意思表示型夫妻共同债务与私法上的其他意定债务一样,其法理基础为私法自治。“私法自治是个人自我负责地和不受约束地构建其私人法律关系的自由。”夫妻双方之所以对债务承担连带清偿责任是因为他们愿意构建这一关系,并且法律也承认这一关系。“在私法自治的领域内,适用的定理是‘意志高于理性(stat pro ratione voluntas)’。”不能依据夫妻双方之间存在的身份关系,不合理地扣减其在对外责任承担上的决定自由。出于私法自治体系融贯的考虑,相对于共同利益型夫妻共同债务,法院在共同意思表示型夫妻共同债务中的裁量权应当受到更大程度的限制,前者更适合作为理性判断和利益衡量的场域。因此,对于可能同时涉及两种类型夫妻共同债务的疑难情形,合理的适用顺序是先讨论是否成立共同意思表示型夫妻共同债务,如不成立再讨论是否成立共同利益型夫妻共同债务。

二、共同意思表示的实施形态

(一)夫妻共同意思表示形态的复杂性

我国《民法典》第 1064 条第 1 款并未言明何谓共同意思表示,只是列举了两种典型表现形态,即共同签名和事后追认。共同签名中易于判断的形态是夫妻双方在同一份合同书上以一方主体身份(如共同借款人、共同保证人)签名。此系财产法上共同意思表示的典型形态。共同意思表示并不要求夫妻双方所作出的意思表示具有时空一致性。即使双方未在同一份合同书上签名,亦可符合“共同”的要求。在德国,债法上的共同缔约并不是同时缔结一份合同,先后缔结的若干合同亦可能属于共同缔约,其中的关键点在于意思表示在主观上可形成一个整体。也即合同并不是要一起缔结,但是相互间必须存在指涉。质言之,财产法上的共同意思表示必须包含意思联络。

除财产法上的共同意思表示外,《民法典》第 1064 条第 1 款前半句是否还包含其他类型,不无疑问。这涉及《民法典》第 1064 条第 1 款所规定的共同意思表示型夫妻共同债务是否是独立的连带债务成立基础,亦即本身能否作为独立的请求权基础,抑或只是对债法上基于意思表示而成立的连带债务规则的指引规范。如采纳后一种观点,则是否构成连带债务,应依据财产法上的规范进行判断。实际上,仅将其认定为指引规范明显不合理。其一,为何只指引基于共同意思表示成立的连带债务, 而不指引基于其他原因成立的连带债务,存在疑问。例如,夫妻双方作为共同侵权人根据《民法典》第 1168 条对受害人承担的连带债务,明显不属于因共同意思表示而形成的夫妻共同债务。而且,基于财产法上共同意思表示所形成连带债务并不需要身份关系的依托,立法者在此确立指引规范并无意义。因此,可反推《民法典》第 1064 条关于夫妻共同意思表示形成连带债务的规定是对财产法上共同意思表示规范的偏离。其二,从《民法典》第 1064 条第 1 款的文义来看,其明显不同于财产法上的共同意思表示。从法律后果来看,在财产法上,双方共同签名并不会被推定为连带债务,然而,如后文所述,此处将产生连带债务的推定。从构成要件来看,此处并不需要双方作出同一项意思表示。即使双方欠缺意思联络,仍可被认定为夫妻共同意思表示。易言之,即使夫妻一方事后追认时,另一方并不知情,亦可成立夫妻共同意思表示。因此,《民法典》第 1064 条第 1 款可作为独立的请求权基础。

在此基础上,需要进一步判断除财产法上的共同意思表示外,哪些意思表示可以被认定为夫妻共同意思表示。相对明晰的情形是夫妻一方虽然不是合同主体,但是其在合同中承认债务为夫妻共同债务,承担共同偿还责任。将这一行为认定为夫妻共同意思表示自无疑问。另外,实践中较为常见的是债务人配偶在合同书上基于保证、债务加入、共有人同意处分等意图签名,亦存在无法通过意思表示解释得出债务人配偶签名意图的情形。这些行为在财产法上均不能被认定为共同意思表示,能否根据《民法典》第 1064 条第 1 款被认定为夫妻共同意思表示的关键在于确定该款规定之立法目的。

存在共识的是,共同意思表示型夫妻共同债务规范保护了配偶的知情权。据此,如果配偶对债务完全不知情,自无法被认定为共同意思表示型夫妻共同债务。然而,如仅知情就被视作同意,实际上为配偶方课加了反对的义务,妨碍了配偶方的意思自治,后文将对此进行详述。夫妻共同债务系连带债务,关键在于确定承担连带债务之法效意思。如果债务人配偶没有作出明示承担连带债务之意思,则面临意思表示解释的尺度问题。如前所述,与共同利益型夫妻共同债务不同,对共同意思表示型夫妻共同债务的考察必须聚焦于意思表示本身。易言之,是否存在家庭共同利益并不能作为意思表示解释的依据。《民法典》第 1064 条第 1 款意图平衡债权人的信赖保护和债务人配偶的意思自治。由于《民法典》第 1064 条第 2 款将夫妻双方存在共同意思表示的举证责任分配给了债权人,如在此处又采绝对严苛立场,将导致法律对债权人的保护和对债务人配偶的保护出现严重失衡。因此,总体上应采适度宽松立场,但解释不应超过保护债权人合理信赖的必要尺度。

(二)保证与债务加入

保证与债务加入均属于典型的增信行为。在实践中,债权人往往要求债务人配偶为债权的实现提供增信措施。如果债务人配偶并未以合同主体身份在同一份合同上签名,而是以保证人身份在合同书上签名或者在事后单独进行保证,此时是否构成夫妻共同意思表示不无疑问。在财产法上,虽然担保合同从属于主合同,但二者属于不同的法律行为,即使担保条款附属于主合同文本,也并非同一法律行为,担保人与主合同的债务人并非共同意思表示人。在实践中,法院多将此种行为认定为夫妻共同意思表示。这种认定实际上偏离了财产法上共同意思表示的认定规则。据此,可能形成请求权竞合。债权人可择一要求债务人配偶承担保证责任或者夫妻共同债务清偿责任。

一种观点认为,保证期间经过不影响夫妻共同债务清偿责任的承担。相反的观点则认为,保证期间经过,作为保证人的债务人配偶即被免除责任,债权人不能再以夫妻共同债务为由要求其承担连带清偿责任。如前所述,在承认《民法典》第 1064 条第 1 款可以作为独立请求权基础的前提下,即使保证期间经过保证人不承担保证责任,债权人仍可以夫妻共同债务规范为基础要求作为保证人的配偶承担连带清偿责任。基于请求权竞合,“在其中一个请求权因目的达到而消灭时,其他请求权亦因目的达到而消灭”,如果债权人选择要求债务人配偶承担保证责任且已获清偿,则不得再要求其承担夫妻共同债务清偿责任。反之亦然。

不过,将债务人配偶的保证行为作为夫妻共同意思表示可能导致法律对保证人的保护被架空。这些保护包括保证的书面形式要求、保证期间、性质不明时的一般保证人推定、一般保证人的先诉抗辩权以及保证的从属性。《民法典》第 518 条及以下的连带债务规范体系无法提供这些保护。比较而言,《民法典》第 1089 条所提供的责任财产清偿顺序抗辩对于债务人配偶利益的保护微不足道,由此形成了对债权人的优待。作为保证人的配偶欲享受法律对保证人的保护,需要在订立保证合同的同时明确排除共同债务规则的适用。如果夫妻一方在为另一方的债务提供保证时未表明其身份,亦未形成可信赖的夫妻身份外观,则此时不宜将其保证行为认定为夫妻共同意思表示,其仍可享受法律对保证人提供的特殊保护,以平衡双方的利益。值得注意的是,即使保证合同因为主债权债务合同无效而无效或者因违反书面形式要求而不成立,也不能因此完全将其排除在夫妻共同意思表示之外。因为夫妻共同意思表示所要求的追认既不受制于保证的从属性,也无需遵守形式强制。

同样值得讨论的问题是债务人配偶的债务加入行为能否作为“追认”。有观点认为如夫妻一方对另一方的债务在后来承诺清偿,系债务加入,属于对夫妻一方债务的追认,构成夫妻共同意思表示。此观点的逻辑为先认定是否构成债务加入行为,如构成则被直接认定为夫妻共同意思表示。亦有观点认为,夫妻一方的行为即使符合债务加入的要件,也无需单独论证,直接判断是否属于夫妻共同意思表示即可。更有法院明确指出,在债务加入人为债务人配偶的情况下,不应将债务加入作为请求权基础。此观点的逻辑为应当区分签章人员的身份,如为配偶,则直接判断其行为是否构成追认,如为其他人,则判断是否构成债务加入。排斥债务加入规范适用的观点与婚姻并不产生人格消解的基本观念相悖,自然人结婚后并不丧失实施财产法上行为的能力。采有利于债权人的竞合立场是否妥当取决于债务加入的法律效果。总体而言,债务加入之责任重于保证,其在法律效果上与夫妻共同债务大体相当,采竞合立场并不会对实施债务加入行为的配偶产生显著不利。有法院在债务人配偶明确承诺该债务为夫妻共同债务时,仍选择将其认定为债务加入,而非夫妻共同意思表示中的追认,虽有不妥,但基于二者法律效果大体相当,并不会产生实质影响。

如果债务人配偶未在合同上签名,只是口头表达承担特定比例债务的意愿,能否将其认定为夫妻共同意思表示中的追认不无疑问。有法院认为此系债务加入,不应被认定为夫妻共同意思表示。且不论债务加入是否需要类推适用保证合同形式规范,这种观点实际上是通过意思表示之内容区分债务加入和夫妻共同意思表示。然而,这种观点并未厘清问题的实质。在可分之债中,债务人配偶所作出的承担特定比例债务的表示构成对特定比例债务的追认,从而形成夫妻共同意思表示。

同样存疑的是,到底是以债务形成时间还是追认时间作为判定适格追认的时间点。有观点认为对婚姻关系存续期间形成的夫妻一方债务的事后追认成立共同意思表示型夫妻债务,对婚姻关系消灭后形成的夫妻一方债务的事后追认成立债务加入,分别适用不同的规则。此系根据债务形成的时间点区分规则适用。至于是否在婚姻关系消灭后作出追认,在所不问。不过,这种观点并不妥当,此时由于身份关系已经消灭,并不存在偏离债法一般规则的基础,只能适用债法上的债务加入规范。如果所追认的债务系在结婚之前形成,配偶在婚后实施债务加入行为,不应被认定为夫妻共同意思表示中的追认。原因在于从《民法典》第 1064 条第 2 款的规定来看,债务须发生在婚姻关系存续期间。此时只能适用债务加入规范。在婚前个人债务婚后变更场合,由于同一性并未丧失,婚姻关系存续期间的债务加入仍不能被认定为夫妻共同意思表示中的追认。总之,夫妻共同意思表示中追认的认定必须同时满足债务发生于婚姻关系存续期间以及追认发生于婚姻关系存续期间两项要件。

如果双方的婚姻关系已经消灭,但夫妻一方却故意以配偶身份实施债务加入行为,此时能否被认定为夫妻共同意思表示中的追认殊值讨论。有观点认为,因夫妻关系已经消灭,此种情形应被直接认定为债务加入。这实际上涉及表见身份关系能否作为共同意思表示型夫妻共同债务要件的问题。在家庭法上,并非所有的表见身份均可产生信赖责任,并不存在表见身份保护的一般性原理,需要根据具体的规范目的确定。例如,因家事代理(《民法典》第 1060 条)之规范目的并非保护债权人,债权人保护只是这一规范在事实上产生的效果。即使在婚姻无效或者被撤销的情况下,第三人亦不能主张所谓表见家事代理。与此不同,《民法典》第 1064 条第 1 款之规范目的并不完全在于保护婚姻家庭,它是平衡债权人利益以及夫妻双方身份法上利益的产物。它实际上降低了财产法上连带债务认定的标准,有利于债权人。据此,债权人对夫妻身份外观的合理信赖值得保护。此时应类推适用《民法典》第 1064 条之规定,承认表见身份关系亦可作为共同意思表示型夫妻共同债务之要件。如债务人意识到了债权人对其身份外观产生了不当信赖,应当立即予以澄清。

如果通过意思表示解释仍无法确定夫妻一方的行为属于保证或者债务加入,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28 号,以下简称《民法典担保制度解释》)第 36 条第 3 款,应推定为保证。虽然夫妻共同债务在构造上与债务加入更为接近,但并不能因此反驳该推定。此时仍然形成保证之债和夫妻共同债务的竞合,适用前述身份公开规则。

(三)同意处分

在实践中,债权人经常要求债务人、抵押人或者质押人的配偶作出同意处分之意思。这种同意处分之意思通常表现为两种形态:一是债务人配偶同意债务人以夫妻共同财产清偿到期债务;二是抵押人或者质押人的配偶同意其以夫妻共同财产设定抵押或者质押。就前者而言,在司法实践中存在较大的分歧。有法院认为这种行为构成夫妻共同意思表示,成立夫妻共同债务。亦有法院认为,债务人配偶仅在共同财产范围内承担有限责任。还有法院认为即使债务人配偶同意以夫妻共同财产承担清偿责任,也不能推断其具有共同保证之意思,不构成夫妻共同债务。应根据不同情形确定合理的解释方案,如果债务人配偶只是明确债权人在执行程序或者担保实现程序中可以执行或者处分夫妻共同财产,其本质是事前同意析产,并不表明其本人具有追认之意思,亦不能表明其以自身在夫妻共同财产中可分得的份额承担责任。有法院认为此时虽然不能成立夫妻共同债务,但是债务人配偶的承诺构成债务人所签保证合同的一部分,应在共同财产范围内承担连带清偿责任。这种理解不仅与承诺之文义相悖,而且前后抵牾。如果可以被认定为共同保证,在其明示其配偶身份的情况下,何以排除夫妻共同债务的认定。

如果债务人配偶明确表示同意以夫妻共同财产承担清偿责任,应与上一案型相区分。需要注意的是,在夫妻一方只是确认对另一方以包括但不限于处分夫妻共同财产的方式承担保证责任不持异议时,不能将其解释为明确以夫妻共同财产承担清偿责任。这种表示仍然属于前述事前同意析产表示。此外,有法院认为,可从债务人配偶的签名中推断出其仅有以夫妻共同财产为限承担连带清偿责任之意思。事实上,如后文所述,从签名行为中应当推定出其有以全部财产承担连带清偿责任之意思,局限于夫妻共同财产承担连带清偿责任应当进行明示。据此,这种推定并不合理。

明确同意以夫妻共同财产承担清偿责任的实质是在夫妻共同财产范围内加入债务,或者说加入与夫妻共同财产价值相当的那部分债务,应按前述债务加入规则处理。易言之,在其所加入的债务范围内,形成请求权的竞合,并未违反夫妻共同债务系连带债务的本质,且符合当事人之意思自治。对于超出夫妻共同财产价值的债务,此种表示既不构成债务加入,亦不构成夫妻共同意思表示中的追认,区别于债务人配偶同意以夫妻共同财产及其个人财产承担清偿责任的情形。当然,如果还存在诸如履行顺位的特殊约定,亦可构成夫妻共同财产范围内的保证。有观点认为,此种情形属于典型的授权型合意,与负债型合意相区分,在解释上应采宽松立场,只需认可对方的举债行为即可,债务人配偶不作反对表示而接受借款或者用借款购置家具均构成认可。这种观点值得商榷。一方面,所谓的授权型合意亦是负担行为,只不过其用以清偿债务的责任财产因双方的约定而受到限制,但并不影响夫妻共同债务的定性。另一方面,宽泛地将债务人配偶对借款的实际使用等情形纳入,实际上混淆了共同意思表示型夫妻共同债务和共同利益型夫妻共同债务。

在后一种情形中,如果抵押人或者质押人的配偶只是同意以夫妻共同财产设定抵押或者质押,此种承诺本质上是对抵押人或者质押人对共有财产处分的追认,属于《民法典》第 1062 条第 2 款的规制范畴,其法律效果是形成有权处分,但不能将其认定为夫妻共同意思表示中的追认。此处的共同签名只是表面上的,不能从“签名方配偶同意以该特定财产设定担保”中解释出其为担保合同的主体,债权人不能要求其履行担保合同项下的义务。这区别于夫妻双方共同设定担保的情形。在共同担保情形中,夫妻双方之间属于财产法上的共同意思表示,同时也形成身份法上的夫妻共同意思表示,两者产生竞合。

(四)代理、代为清偿、履行辅助与家事代理

除前述形态外,债务人配偶常以代理人、代为清偿的第三人、履行辅助人等身份参与合同的缔结和履行。债务人配偶的这些行为能否被认定为夫妻共同意思表示在实践中存在较多的争议。就代理而言,有法院认为夫妻一方在取得另一方委托授权的情况下实施法律行为,可以认定存在夫妻共同意思表示。这种观点并不可取,因为夫妻一方以代理人的身份代另一方实施法律行为只能表明其对债务知情。夫妻一方以代理人身份行为恰好表明其只想根据代理规则将法律行为的效果归属于另一方,债权人对此也有明确的预期,不值得法律的额外保护。除非夫妻一方同时以代理人和自己的名义实施该法律行为,否则不能被认定为存在夫妻共同意思表示。

债务人配偶在债务成立后常通过自己的账户或其他方式清偿债务,此种行为应如何评价存在较大的分歧。有法院认为在债务人配偶未作其他表示的情况下,不应将清偿行为认定为对债务的追认。相反观点则指出债务人配偶的清偿行为可推定为追认,形成夫妻共同意思表示。这种观点并不妥当。能否将债务人配偶的还款行为解释为共同意思表示应首先明晰其在财产法上的性质。

在财产法上,债务人之外的第三人之清偿或为履行辅助,或为第三人代为清偿,或为非债清偿。非债清偿不会对既有的债务产生任何影响,在此不具有讨论意义。债务人配偶作为履行辅助人自无障碍。至于其能否实施代为清偿行为,关键在于确定其是否具有合法利益。依《民法典》第 524 条第 1 款之规定,在法定的第三人代为清偿情形中,第三人对该债务之履行需具有合法利益。何为合法利益,解释上尚有宽松和严格立场之区分。我国台湾地区通常从宽认定,推定有夫妻等亲属关系之人具有合法利益。在《民法典》所采婚后所得共同制之下,夫妻难谓仅具有精神利益,而不具有经济利益,是故应认定夫妻一方对另一方债务的履行具有合法利益。夫妻一方的清偿在同时满足其他要件时可构成第三人代为清偿。就本文所涉议题而言,履行辅助不以进行给付之认识为要件,遑论为自己创设给付义务之意思。同样,与夫妻一方直接作出清偿承诺不同,在其以自己的名义实施代为清偿行为时,并无为自身创设给付义务之意思。是故,两种情形均因欠缺负担之意思而无被认定为夫妻共同意思表示之可能。即使债务人配偶表明了身份,亦无法认定。

依据《民法典》第 1060 条第 1 款之规定,在家庭日常生活需要之范围内,夫妻一方实施的法律行为对双方发生效力,能否以此为依据认定夫妻一方有权在家庭日常生活范围内实施追认行为呢?知情是认定共同意思表示型夫妻共同债务之必要条件,如承认可通过家事代理实施追认,将架空该条件。在“意志高于理性”的原则下,即使受限于家庭日常生活需要之范围,认定夫妻共同债务对当事人之影响不大,也不能以此为由突破共同意思表示型夫妻共同债务的基本构造。

(五)沉默与默示推定

单纯沉默与默示推定均属于默示意思表示范畴。就前者而言,有观点认为债务人配偶对债务知情且未提异议即可视为双方合意,其实质是将其单纯沉默视为对债务的追认。相反观点则认为,债务人配偶对债务的追认属于对自身权利的重大处分,应当明示,债务人配偶的知情沉默不能构成夫妻共同意思表示。沉默只能依法律规定、当事人约定、交易习惯以及诚信原则才能被认定为意思表示。在此情形中,法律并没有作出特别规定,在通常情况下亦不存在债务人配偶与债权人的特别约定或者二人之间的交易习惯,唯一值得探讨的问题是能否基于诚信原则将知情沉默认定为意思表示。

从表面上看,债务人配偶的知情沉默与容忍代理具有相似性。在容忍代理中,一方面“与代理人为行为之相对人,依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权,其信赖自应保护”。虽然这种信赖责任在效果上与默示授权并无差别,但其本质并非默示授权。另一方面,从被代理人的角度来看,其依据诚信原则应当予以反对而未反对,具有可苛责性。由于归责的基础在于之前的容忍行为,“如果代理人事后才知悉无权代理之事实,不宜轻易将其沉默视为追认”,容忍代理的框架无法处理此类问题。此时有追认权的被代理人原则上并没有追认的义务,除非基于诚信原则其有否认之义务。但是,诉诸诚信原则这样的概括条款处理知情沉默问题,可能引发法的不安定性,必须十分谨慎。

在德国法上,有判例和学说观点认为,夫妻一方在未取得代理权的情况下以另一方名义行为,另一方依据诚信原则应当进行否认。此种观点实际上隐含了这样的前提,即夫妻身份强化了依据诚信原则所产生的义务。然而,这一前提殊值怀疑,这实际上是单方面强化了已婚人士的义务,造成歧视,并不能因为被代理人已婚,就课加此项否认义务。我国《民法典》第 171 条实际上隐含了享有追认权的被代理人的沉默自由,不能因为无权代理人和被代理人存在婚姻关系就否认这种自由。

事实上,多数情况下债务人配偶的知情沉默发生在债务成立之后,债务人配偶的知情沉默与容忍代理并不相似。其与无权代理行为实施后的知情沉默更为相似。此时,并不存在值得法律保护的合理信赖。债权人并非基于债务人配偶会追认该债务而实施法律行为,债权人也没有相应的信赖投入,并不存在“债务人配偶承担额外债务的风险与债权人的信赖保护之间的价值权衡”问题。因此,不能将债务人配偶的知情沉默推断为追认,这“跨越了行为自由的界限而必然会损害私法自治”。

如果债务人配偶存在其他行为,能否将其认定为追认则涉及默示推定问题。首先面对的是如何评价债务人配偶签名的问题。如果债务人配偶在签名时使用了与债务人相同的财产法上的身份,如保证人、买受人,或者可以从签名之位置抑或其他事实中通过解释明确其身份,认定存在夫妻共同意思表示自无疑问。如果夫妻一方仅以债务人配偶身份签名,且无法结合其他事实解释出其财产法上的身份,应如何处理颇具争议。有法院认为,以配偶身份签名即构成共同签名。亦有法院指出,这种情形不属于共同签名,理由是在该案中签名方配偶本身并无成为保证人之意思。这实际上是混淆了保证意思之推定和夫妻共同意思表示之推定,误将前者作为后者之基础。因此,此处的共同签名并不局限于双方以财产法上的同一身份签名。在财产法上,签名本身并不包含任何表示内容,需要结合其他事实进行解释。典型者例如,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕17 号)第 21 条的规定,他人单纯在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名且通过其他事实不能推定其为保证人,保证合同不成立。之所以作此规定,实乃因在民间借贷中,他人之签名存在多种目的,除作为保证人外,还包括见证人和中间人等典型形态。

就本文所讨论的夫妻共同签名而言,同样需要对其进行解释。如果夫妻一方在签名的同时亦表达了其他意思,应从其意思。如果只是单纯的签名,如何解释至关重要。《民法典》第 1064 条第 1 款实际上确立了一项默示推定规则,即从双方共同签名中推定夫妻共同意思表示。这种推定可以进行反驳。如果证明签名的一方并不存在自身承担义务之意思,则不构成共同签名。例如,夫妻一方在签名时注明了证明人身份。此时,如债权人有意让债务人配偶承担义务,应就此提出异议或者终止交易。在债权人选择继续交易的情形下令其承担风险并未明显增加交易成本,妨碍交易效率。

至于签名之外的其他行为,涉及对《民法典》第 1064 条第 1 款所含“等”字的解释。如欲进行推定,关键在于确定其与夫妻共同意思表示之间的高度盖然性同签名与夫妻共同意思表示之间的高度盖然性是否相当。结合其他事实,至少可以从中解释出债务人配偶有为自身负担义务之意思。例如,有法院将债务人配偶代债务人书写借条解释为夫妻共同意思表示。这种解释殊值怀疑,债务人配偶的代书行为至多表明其对此知情,其既未签名亦未作出任何表示,不存在与签名相当的高度盖然性,实际上属于单纯的沉默。又如,有观点认为,可以从借款打入了债务人配偶名下账户的事实中推定出夫妻共同意思表示。这种观点同样不可取,债务人配偶并没有实施任何行为,至多只是对此知情沉默,不构成追认。此外,有法院从债务人配偶对借款的实际使用中推定出夫妻共同意思表示的做法同样不合理。如前所述,这实际上混淆了两类夫妻共同债务的审查标准。

三、基于夫妻共同意思表示的连带债务推定

(一)多数人之债性质约定不明时的按份债务推定

根据《民法典》第 518 条第 2 款的规定,连带债务由法律规定或者约定产生。如果多数债务人直接与对方在合同中明确约定承担连带债务,自无疑问。如果多数债务人只是共同与债权人缔结合同,并未约定多数人之债的性质,则涉及意思表示解释问题。《民法典》规定了若干多数债务人意思不明时的推定规则,它们本质上是意思表示解释规范。然而,我国《民法典》并未像《德国民法典》第 427 条那样一般性地规定多数人之债性质不明时的连带债务推定。在比较法上,在多数人之债性质有疑义时,只有部分国家明确规定了连带债务推定。除德国外,典型代表还有意大利、爱沙尼亚以及北欧国家。还有一些国家则是根据民事债务和商事债务的区分确定不同的规则,只有在后者才存在连带债务推定,典型者如法国、捷克。大陆法系仍有不少国家选择延续共同法(ius commune)传统,确立按份债务推定,如荷兰、奥地利。确定何种推定规范在本质上是一个法政策选择的问题。

在《民法典》颁行之前,原《民法通则》第 87 条关于连带债权和连带债务界定的规定中有“依照法律的规定或者当事人的约定”之表述。然而,在约定不明时,究竟应作何推定,司法实践中存在较大争议。有观点认为因为原《民法通则》先规定按份债务,再规定连带债务,据此可以认为“按份债务是常态,在当事人没有约定或者约定不明时,应推定为按份债务”。然而,仅根据法律规定的顺序确定是按份债务抑或连带债务明显理由不足。亦有观点认为,此时应参照原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44 号)第 19 条关于数人提供保证时约定不明的推定规则,推定成立连带债务。然而,《民法典》以及《民法典担保制度解释》并未沿用该规定。而且,数人提供保证时的利益状态亦与一般情形存在较大的区分。还有观点认为,在性质不明时, 确立连带债务推定立场是出于保护债权人之需要。事实上,在债之关系中并不存在当然保护债权人之依据,此理由同样不能成立。

合理的路径是从我国《民法典》第 518 条第 2 款的文义出发,通过体系解释确定多数人之债性质不明时的推定规则。有观点认为,在我国《民法典》颁行之后,在当事人约定不明时,仍应“通过对当事人意思表示进行解释,依据是否满足连带债务成立要件来判断是否成立连带债务”。实际上,即使是将我国《民法典》第 518 条第 2 款作为按份债务的推定规范,也并未排斥通过意思表示解释确定当事人真意的可能。同样,《德国民法典》第 427 条关于性质不明时的连带债务推定规则“只是意思表示的解释规则,如果通过解释合同得出了双方存在按份债务约定,该规则不适用”。《德国民法典》“第 427 条不仅可以通过明示的约定排除,在当事人存在默示的约定时亦不适用”。这一立场对我国法亦有参照价值。

核心问题在于《民法典》第 518 条第 2 款是否确立了一项用以弥补合同漏洞的任意性规范。如果该款规定构成任意性规定,则在顺序上优先于法官的补充解释。易言之,法官的补充解释受到了限制,但是这并没有排斥法官通过简单解释探明当事人具有形成连带债务的效果意思。此处所言的优先是指优先于个别补充,并不包括同处于一般补充位阶的习惯补充。从《民法典》第 10 条的规定来看,习惯的法源地位劣后于任意性规范。但从《民法典》第 510 条和第 511 条的文义来看,在进行补充解释时,交易习惯优先于任意性规范,体现了私域自治的思想。而在商事交往中,通常的做法是连带债务推定。

对比《民法典》第 518 条,第 517 条在规定按份债务时并未涉及其形成原因,从中可以推定出立法者有意强调连带债务的产生形式。从立法工作者的解读来看,《民法典》第 518 条第 2 款之规范意旨在于限制连带债务的范围,其成立需要当事人特别约定。只有特别约定才能形成连带债务意味着存在按份债务推定,该特别约定实际上构成对按份债务推定的反驳。《民法典》第 786 条、第 932 条等规定属于例外,亦可从中反证按份债务推定立场。因此,《民法典》第 518 条第 2 款构成多数人之债性质不明推定为按份债务的任意性规范。

(二)夫妻共同意思表示中连带债务推定的合理性

如果夫妻双方与债权人明确约定债务性质为连带债务,自应直接适用《民法典》第 518 条的规定。在实践中,更为常见的情形是夫妻双方未与第三人约定多数人债务的性质。此时,如果法律中存在类似于《民法典》第 786 条、第 932 条的特殊规定,亦可被直接认定为连带债务,无需考虑夫妻身份。只有在既无当事人的明确约定,也无法律的特殊规定时,才应进一步考虑基于夫妻共同意思表示的连带债务推定。质言之,并不能因为债务人之间存在夫妻身份就排斥财产法上连带债务规范的适用。

问题的关键在于《民法典》第 1064 条是否在按份债务推定一般规则外创设了一项特殊规则。有观点认为,该条规定实际上表明“夫妻非负债方对债务承担给予了明确的意思表示,其自然应当依照自己责任承担偿债责任”。但从其文义来看,共同签名以及事后追认只是形式,并未指向明确的意思表示。共同签名或者嗣后追认的内核为配偶的同意权。满足这两项形式即可构成夫妻共同债务,形成连带债务,并不要求夫妻双方与债权人就此进行明确约定。从实质利益衡量来看,有观点认为“考虑到配偶双方都作出意思表示的情形中,双方一般都会具有亲密关系,由此配偶双方串通的道德风险更高,同时配偶双方共同获益的可能较高,此时认定为配偶双方承担连带责任就具有正当性”。值得参考的是,虽然《奥地利民法典》第 893 条明确规定了成立连带债务的明示要件,但“实践中亦有根据交易习惯和诚实信用原则确定连带债务的做法,尤其是如果承担债务履行责任的多数债务人在债权人那里形成了超越了共同缔约关系的共同体,并且他们共同从中受益,那么就可以确认连带债务,典型者如共同依据合同承担履行义务的共同共有人、共同承租人以及夫妻”。“不过,学说上对此多持批评立场,因为其将补充解释置于实证法之上。”

在我国,将夫妻共同意思表示不明时多数人之债的性质推定为连带债务并不存在补充解释先于实证法的问题。因为《民法典》第 1064 条第 1 款本身即作为按份债务推定的法定例外情形。与《民法典》第 786 条、第 932 条不同,其推定依据是主体的身份,而不是根据法律行为的内容。夫妻双方在该特定活动中的客观共同获益可能性并不是连带债务推定的基础。如前所述,在特定活动中具有客观共同获益可能性是共同利益型夫妻共同债务之基础。至于他们以何种身份出现,或者债权人是否知道其身份,均不影响该类型夫妻共同债务的认定。此处连带债务推定的真正基础在于夫妻双方形成了超越共同缔结行为本身的更为紧密的结合关系,按照常理,债权人会形成合理信赖。这种身份上的紧密结合背后所隐含的利益结合是超越待评价行为的,是夫妻双方整体利益的结合。即使包含待评价行为的活动不具有客观共同获益可能性,也会形成连带债务推定。

(三)连带债务推定的排除

夫妻共同意思表示中的连带债务推定是可以被反驳的。如果夫妻双方与债权人明确约定为按份债务,根据意思自治原则,自应承认其效力。值得讨论的是,在明确约定为按份债务的情况下,对方当事人能否以夫妻双方共同获益为由主张成立共同利益型夫妻共同债务。虽然共同利益型夫妻共同债务以存在客观共同获益性为基础,但是仍应首先尊重当事人的约定。在债权人已经与夫妻双方明确约定为按份债务的情况下,根据诚信原则,债权人亦无权再行依据共同利益型夫妻共同债务规范主张该债务为连带债务。债权人在此种情形中并不存在值得保护的合理期待。不过,如果债权人不知道债务人存在夫妻身份,应允许债权人在其后依据共同利益型夫妻共同债务规范主张该债务为连带债务。如果只是存在承担按份债务的夫妻内部约定,且债权人不知道该约定,则不能排除连带债务推定。

除夫妻双方与债权人明确约定为按份债务外,亦存在其他连带债务推定排除情形。由于连带债务推定以债权人对夫妻双方身份的合理信赖为基础,此处的合理信赖指向夫妻双方的高度结合关系。高度结合关系来源于夫妻双方所实行的法定夫妻财产制——婚后所得共同制。依据《民法典》第 1065 条第 3 款的规定,夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。该款规定虽不能直接适用于夫妻共同负债情形,但从中可以管窥立法者之态度,即在债权人明知夫妻双方实行分别财产制的情况下,其不存在合理的期待。于连带债务推定情形,同样应适用这一原理。在债权人明知夫妻双方实行分别财产制的情况下,夫妻双方并不存在财产上的高度结合关系,亦不能期待夫妻双方会有向债权人承担连带债务之意思,此时应排除连带债务推定。

举轻以明重,如果债权人不知道债务人存在夫妻身份,连带债务推定的身份基础即完全不存在,此时自应予以排除。债权人是否知道债务人存在夫妻身份应以法律行为成立时为判断时间点。至于嗣后是否知情,在所不问。此处的知情仅限于明知,而不包括应知。因为明知才是此处债权人产生合理信赖的基础。债权人应当证明其存在合理的夫妻身份信赖,典型情形如夫妻双方已经明确在合同中表示其身份,或者债权人与夫妻双方均熟识。由于“客观证明责任不过是实体法上的风险分配”,此处将这种风险分配给债权人具有合理性。多数人之债性质不明时的连带债务推定绝对有利于债权人,如再将证明债权人是否知情债务人夫妻身份的举证责任分配给夫妻双方明显不公。

有疑问的是,如果债务人之间的婚姻被确认无效、被撤销或者因离婚而终止,而债权人仍合理、善意相信债务人之间存在婚姻关系,是否应当根据债权人的信赖推定连带债务。从《民法典》第 1064 条第 1 款的文义来看,这种推定以夫妻双方的身份为前提,否则应直接适用第 518 条第 2 款的规定。如前所述,依据表见身份外观所形成的合理信赖值得法律保护,此时仍可形成有利于债权人的推定。

四、结论

在比较法上,不少采纳婚后所得共同制的立法例(如《比利时民法典》第 1408 条、《立陶宛民法典》第 3.109 条)直接列举了夫妻共同债务的具体形态,这些具体形态大致可以分为基于双方共同行为所形成的夫妻共同债务以及基于家庭共同利益所形成的夫妻共同债务。我国《民法典》第 1064 条实际上也采纳了这种二分法。共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务遵循的是不同的逻辑。前者体现了对意思自治的尊重,反映了婚姻并不消解自然人人格的观念,对夫妻共同意思表示是否成立的判断应当回到意思表示本身。而后者反映了家庭作为客观利益共同体的团体属性。但是《民法典》第 1064 条作为独立的请求权基础,其所规定的夫妻共同意思表示不仅意指财产法上的共同意思表示,亦可涵盖其他行为,形成对意思自治的弱平衡。其中,将在财产法上亦会形成连带债务的保证行为、债务加入行为纳入并不存在实质障碍。除此之外,不应采纳过度宽松的解释立场,将共同意思表示与配偶知情等同,背离共同意思表示型夫妻共同债务保护债务人配偶同意权和决定权的立法旨意。夫妻共同意思表示无需意思联络要件,但至少需要债务人配偶有自己就该债务承担责任之意思。虽然这种意思可以进行推定,但推定所依赖的高度盖然性不能低于“共同签名”。在债 务人配偶之意思表示存在疑义时,不应一概将其推定为夫妻共同意思表示。否则,共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务的择一适用关系会导致债务人配偶丧失共同利益型夫妻共同债务所提供的实质利益审查保护。

《民法典》第 1064 条第 1 款不仅是扩张夫妻共同意思表示外延的基础,也是多数人之债性质约定不明时连带债务推定之规范基础。这一推定构成财产法上按份债务推定的例外。夫妻双方关于按份债务的约定以及身份公开要件的欠缺均会导致连带债务推定的排除。由于共同意思表示型夫妻共同债务规范属于对财产法上连带债务规范的法定偏离,属于例外规定,不宜类推适用于其他家庭关系。即使是父母子女关系,亦只能适用财产法上的连带债务认定规范。

 

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