民法典亮点解读：离婚损害赔偿新增“兜底”条款

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引 言

现行《婚姻法》第46条确定的离婚损害赔偿制度，为惩罚婚姻侵权行为提供了法律依据，发挥着惩罚过错方和保护无过错方的积极作用。但在司法实践中，离婚损害赔偿的适用情形有限、过错认定标准严格，举证责任困难、赔偿数额偏低，在司法实践中的运用效果不太显著。《民法典》第1091条采用“列举+概括”的模式延伸适用情形，新增“兜底”条款，扩展了离婚损害赔偿制度的适用范围，达到了既能保持司法在现有立法框架下有所遵循，又能应对复杂多变的现实需求，顺应时代发展，这是立法的进步，也是社会公平正义的体现。

离婚损害赔偿制度是指在婚姻关系中，若是一方实施了法律规定的过错行为，并因此导致双方离婚，那么在离婚时过错方应对无过错方遭受的物质和精神损失承担损害赔偿责任。这一制度的立法本意即在保障婚姻中无过错方的合法权益，它与离婚经济补偿制度、离婚经济帮助制度相互补充，共同构成了我国《婚姻法》的离婚救济制度体系。

一、现行《婚姻法》离婚损害赔偿制度在审判实务中的适用困境

我国现行《婚姻法》第46条即是对离婚损害赔偿制度的体现。该条规定如下：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

结合该法律规定、相关司法解释、以及在司法实践中的运用情况，我国的离婚损害赔偿制度在适用中呈现如下几点困境：

1.离婚损害赔偿适用情形有限且认定标准高

现行《婚姻法》明确规定，离婚损害赔偿的前提之一要求相对方具有法定的过错情形，该过错情形以列举式的方式，仅限于以下四种：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。

《婚姻法解释（一）》对这四种过错情形做了相应界定。[1]“有配偶者与他人同居”，这里需要注意的是与婚外异性持续、稳定的共同居住生活，而不是临时短暂性的共居一处，如通奸、嫖娼及其他偶发性的婚外性行为。“重婚”则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。何为“对外以夫妻名义”，部分地方出台了相关规定[2]（1）有配偶的人与他人举行结婚仪式的；（2）有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。有上述情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活”。家庭暴力行为的认定，则要综合考虑是暴力行为否具有严重性、长期性、持续性以及反复性。

基于此严格的过错情形界定标准，使得在离婚诉讼中符合该标准的案件并不多见，致使此条并没有在司法实践中充分发挥其独立的损害赔偿价值。

2.适用主体范围有限

首先，离婚损害赔偿的主体适用范围仅限于婚姻当事人，即夫妻双方。

其次，请求损害赔偿方须为无过错，如双方均有过错，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持[3]。

再者，惩罚主体也仅限于婚姻中的过错方，而对明知他人有配偶而与之同居的人，即破坏他人家庭的“第三者”未纳入惩罚主体范围。

3.举证责任困难

鉴于上述法定过错情形的严格界定，实务中据此四种法定情形请求离婚损害赔偿并不容易，因为需要有足够的证据证明符合法定情形。而大多数情况下，因婚姻生活的私密性和过错方行为的隐蔽性，无过错方对发现过错行为本身带有强烈的滞后性，很难及时搜集到有力证据；或者虽然提供了证据，但却因不能形成完整的“重婚”“有配偶者与他人同居”“家庭暴力”等证据链条，或因取证手段不合法，而被法院认定为“未提供充分有效的证据”，于法无据而不予支持。

4.离婚损害赔偿获赔数额偏低

离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担。此类赔偿的认定具有客观性，在司法实践中不存在太多争议。

此处提及的离婚损害赔偿获赔数额低，主要指精神损害赔偿。因离婚引起的精神损失，难以量化。纵观司法实务中类似案件的审判，离婚损害赔偿的数额普遍偏低，从5000元到5万元不等。如：北京市第三中级人民法院(2020)京03民终1309号离婚纠纷案[4]，被告王某婚姻存续期间，婚外生子婚外生子的行为违反了夫妻间的忠实义务，给原告造成了精神痛苦，赔偿原告精神损害抚慰金人民币3万元。丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01870号离婚纠纷案[5]，原告沈某要求被告谭某赔偿家庭暴力精神损害抚慰金的请求，于法有据，但原告沈某要求赔偿10万元的请求过高，本院酌定被告谭某赔偿原告沈某精神抚慰金1万元。

5.离婚损害赔偿请求权的诉讼时效限定

根据婚姻法及司法解释相关规定，只有当因夫妻一方的过错而导致双方离婚的，协议离婚或诉讼离婚情形发生时，才可追究过错方的损害赔偿责任，即我国现行《婚姻法》不支持婚内请求损害赔偿[6]。

在诉讼离婚时，无过错方作为原告的离婚案件，提起损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的离婚案件，被告可在同意离婚的同时提出损害赔偿请求。如果被告不同意离婚也不提起损害请求的，可以在离婚后一年内就此损害赔偿单独提起诉讼[7]。

协议离婚的，按照婚姻法司法解释相关规定[8]，如要求过错方赔偿，须满足以下三个方面的条件：

（1）向法院提出离婚损害赔偿的请求必须在离婚登记后一年内提出。这一年的时间规定，不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定。

（2）在离婚协议中没有明确放弃对离婚损害赔偿的请求权。

（3）所取得的“法定过错情形”的证据必须符合法律的规定。

综上，离婚损害赔偿制度在立法层面上存在的一些问题，直接影响到司法实践的合理性以及公平性，此制度上的困境需要与时俱进，不断改进和完善。

二、《民法典》对离婚损害赔偿制度的改进与具体适用之浅析

1.《民法典》对完善离婚损害赔偿制度的时代意义

我国2001年修订《婚姻法》时增设了离婚损害赔偿制度，随着经济的迅猛发展、社会物质财富的不断增加，人们生活的环境、观念和追求也在不断的发生着变化，婚姻中的“过错”也呈现出更多情形，婚姻家庭关系屡受冲击和挑战，出现了一些亟待解决的社会问题。

《民法典》应运而生，其婚姻家庭编的第1091条也是对现行离婚损害赔偿制度的改进与完善。在既定四种法定过错情形之外，增加“兜底”条款“（五）有其他重大过错”。这一微妙的变化，或将诸如“出轨”“吸毒”“赌博”“欺诈性抚养子女”“婚外生子”等过错行为纳入损害赔偿的适用范围；符合大众的道德预期，对夫妻双方有更大的约束力和震慑力，在给过错方道德评判之上再加法律惩戒，同时也体现人伦道德和公序良俗，彰显文明和谐的社会主义核心价值观，更有力的保障婚姻中无过错方的合法利益。

2.离婚损害赔偿制度具体适用之浅析

《民法典》在立法层面新增“兜底”条款扩充离婚损害制度的适用，弥补了现行《婚姻法》对“过错”界定的不周延性，扩大了离婚损害赔偿的适用范围，这是一巨大进步。但实务操作之情形则更为复杂，现存的司法审判困局尚未完全突破，笔者结合实践操作中常见问题，从维护无过错方利益的角度出发，对离婚损害赔偿制度在具体适用略探浅析，以资探讨，也期待未来司法层面有更具体的操作指引。

（1）进一步明确对“其他重大过错”的理解和适用

虽然这一兜底条款避免了挂一漏万，但在未来的司法实践中，为司法资源的有效利用，尚需指定符合当下社会现象的适用情形，比如吸毒、赌博屡教不改致使离婚的；因性行为犯罪致使感情破裂致使离婚的；婚外生子；欺诈性抚养子女等。

（2）完善离婚损害赔偿制度的适用主体

首先，在赔偿主体方面，如前文所述，现行《婚姻法》仅仅是规定了在婚姻关系中的过错方要承担损害赔偿的义务，而破坏婚姻关系的第三者同样也是侵权行为人，也需要对其自身的行为负责，这样的赔偿才更有意义。当然这里还需区分第三者自身是否具有主观过错，如果第三者自身并不知道实际情况，比如不知道对方有家庭，也属于被欺骗的一方，那么在这种情况下，若是要求其进行赔偿也是不合理的。

其次，在赔偿对象方面，是否可以加入一些其他的受害者。婚姻关系中过错方的过错行为，不仅对配偶权益造成一定的伤害，对其他共同生活的家庭成员也造成了一定的伤害，包括子女或者共同生活的父母等，从损害赔偿请求权主体由无过错方延伸至受害方，让离婚损害赔偿的作用得以充分发挥。

（3）针对现行离婚损害赔偿“举证难”的问题，当无过错方按照民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则而要求承担全部举证时，建议可以适当放宽无过错方的举证责任

如前所述，过错方的过错行为往往具备一定的私密性和隐蔽性，无过错方通常难以掌握有效的书证，且处于婚姻关系中的夫妻双方证据意识较弱，故诉请的主要证据形式为言词证据，以当事人的陈述为主，辅以亲属的证人证言[9]。此类证据的证明力相对较低；因为举证难，在一些案件还出现了当事人采用偷录、偷拍等形式获取的证据，最终因证据取得形式不合法而无法作为认定事实的依据，这些都无疑加大了法院对损害事实的认定难度。更有一种说法，建议在特定情况下适用举证责任倒置的规则[10]。当无过错方收集的证据表明对方有过错但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置, 由过错方就此提出抗辩，对过错证据所指向的行为不存在事实加以证明。

（4）离婚损害赔偿的数额和方式

获得精神损害赔偿是离婚损害赔偿请求权的重要内容。当前我国没有相关的立法或司法解释单独对离婚损害赔偿的形式及数额作出相对细化的规定。根据《婚姻法解释（一）》第28条的规定，涉及精神损害赔偿的，适用《精神损害赔偿解释》的有关规定[11]。具体在离婚损害赔偿案件中，可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括:

（1）精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度;

（2）过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等;

（3）具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重;

（4）其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

这一参考适用，使得法官在决定赔偿数额时存在充分的裁量空间，但每个法官对事物的认识不同，致使同案不同判现象时有发生。因此在考量精神损害赔偿数额的裁判标准设置上，建议该赔偿数额标准应当达到既能安抚弥补无过错方的精神损害，又能惩戒过错方的过错行为，同时还应当具有一定的社会威慑效应。

（5）避免将离婚损害赔偿与离婚财产分割混同处理

无论是现行《婚姻法》[12]还是《民法典》[13]都明确规定了离婚财产分割时，过错方少分或不分财产的适用情形。根据《离婚案件财产分割意见》第8条规定，夫妻共同财产，原则上均等分割。如果在均分共同财产的基础上将过错方应承担的损害赔偿金额予以合并处理，无疑等同于对无过错方少分财产，无法体现离婚损害赔偿的独立价值。因此，离婚损害赔偿原则上应当以过错方的个人财产进行赔偿，只有在没有个人财产或个人财产不足以赔偿的情况下，才能以分割后的共同财产进行赔偿。

三、无过错方损害赔偿的救济路径之实践运用建议

1.婚内协议预先防范

在婚姻存续期间，本着互相忠实、互相尊重、互相关爱的原则，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭为目的，夫妻双方可以通过自愿平等的协商，尊重夫妻双方的真实意愿，签署有效的诸如“婚内协议”等方式为婚姻家庭提供更有力的约束和震慑，对未来可能会发生的破坏婚姻家庭的行为进行提前的约定和防范，为无过错方争取到更多的预期保障。

2.婚内损害赔偿救济

婚姻关系存续期间，如果发生家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的情形，可以通过《侵权责任法》，以侵害人身权为由提起损害赔偿，是一种婚内寻求损害赔偿的一种路径，不受离婚损害赔偿请求权对权利行使时间的限制（需要在离婚时提起），同时也不影响以家庭暴力、虐待遗弃家庭成员法定情形诉请离婚损害赔偿权的行使。

3.婚后损害赔偿救济的不同路径

（1）《民法典》新增兜底条款，扩展了“过错”的适用范围，未来适用该条款寻求离婚损害赔偿救济的路径将更于法有据，无过错一方可以直接依据该条款，在举证充分的情况下，获取法院的支持，在离婚时获得损害赔偿。

（2）以“照顾无过错方的原则”[14]来说服法官并提供相应的证据材料，在最终的财产分割上为无过错方争取更多的财产利益，也是一种更有效的选择。

（3）变更请求权基础，以“侵权责任纠纷”为由，适用《侵权责任法》，请求获得基于人身利益、人格利益受损的赔偿请求，离婚后获取损害赔偿。如北京市第三中级人民法院(2020)京03民终1309号徐某与王某婚姻家庭纠纷案[15]，二审法院认为，徐某虽在离婚协议中表示同意离婚，同时做出不对对方进行精神赔偿和补偿的意思表示，但鉴于在双方协议离婚过程中，男方对女方存在违背夫妻忠实义务的事实并不知情，《精神损害赔偿解释》第1条第2款规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。不因此影响其基于人格利益受侵犯而向对方主张精神损害赔偿，故对徐某的该项主张予以采纳。

四、结语

即将生效的《民法典》第五编婚姻家庭编将替代《婚姻法》，成为婚姻家庭关系的百科全书，其力挺坚守公序良俗和人伦正义，树立优良家风，倡导家庭和睦，将成为贯穿婚姻家庭方方面面的基本原则。离婚损害赔偿制度恰是这一原则的具体呈现，同时基于上述对离婚损害赔偿制度具体适用之浅析，我们也期待未来的司法层面有更深入和针对性的操作指引，让字面上的法律，成为行动中的法律，切实深入全面的维护婚姻中无过错方的利益。

余生携手相伴，行将珍惜，切勿“过错”终成“错过”。

作者：肖丹青律师 家事团队

来源：兰台家事

五：注释

[1]《婚姻法解释(一)》第1条：婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。第二条：婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

[2] 2000年5月30日生效的由广东省高级人民法院，广东省人民检察院，广东省公安厅，广东省司法厅发布的《广东省关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产等问题的意见》第二条：有以下情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：１、有配偶的人与他人举行结婚仪式的；２、有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。

[3]《婚姻法解释(三)》第17条：夫妻双方均有过错婚姻法第四十六条固定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

[4] 威科先行法律信息库https://law.wkinfo.com.cn：徐某与王某二审民事判决书。

[5] 威科先行法律信息库https://law.wkinfo.com.cn：沈某与谭某离婚纠纷一审民事判决书。

[6] 《婚姻法解释（一）》第29条：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

[7] 《婚姻法解释（一）》第30条：无过错方作为原告的离婚案件，提起损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提出，如离婚时未提起，离婚后不能再单独就损害赔偿提出请求。无过错方作为被告的离婚案件，被告可在同意离婚的同时提出损害赔偿请求。如果被告不同意离婚也不提起损害请求的，可以在离婚后一年内就此损害赔偿单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，当事人可以在离婚后一审内另行起诉。

[8]《婚姻法解释（二）》第27条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

[9] 参见景鑫、杜凤君：《离婚损害赔偿制度的司法运用与完善》，《法律适用·司法案例》2019年第16期。

[10]参见薛宁兰：《我国离婚损害赔偿制度的完善》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=1377。

[11] 《精神损害赔偿解释》第10条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

[12] 《婚姻法》第47条：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

[13] 《民法典》第1092条：夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

[14] 《民法典》第1087条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

[15]威科先行法律信息库https://law.wkinfo.com.cn，徐某与王某二审民事判决书。