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随着经济的发展和社会的进步，基金投资如火如荼，基金已经成为广大人民群众的常见投资种类之一，离婚时关于基金如何分割的争议也越来越多。随着《民法典》的出台实施，“投资的收益”已经被明确写入到《民法典》第 1062 条夫妻共同财产的范围之中，那么基金投资权益是否属于夫妻共同财产？基金的投资收益如何计算？离婚时如何分割？《民法典》的出台对于以上问题的答案是否有影响？本文试图在最新的《民法典》背景下来回答这一系列的问题。
本文作者：贾明军 袁芳
来源：中伦视界
一、基金的分类
基金种类繁多，我们能够看到的市场上的基金产品，不但名称很冗长，而且品种也数不胜数。下图是笔者从中国证券投资基金业协会（中基协）官网截取的一张公募基金产品公示表，不光是普通投资者，就算是专业人士，面对纷繁复杂的基金产品，可能也会无所适从。
为了更好地理解基金这一投资种类，我们首先来了解一下基金的分类。按照不同的标准，基金有不同的分类方式。
1. 公募基金与私募基金
查看中国证券投资基金业协会的官网，我们可以看到，如果按照资金的募集方式，基金可以分为两类：公募基金和私募基金。公募基金是指以公开方式向社会公众投资者募集资金的基金，它一般在法律和监管部门的严格监管下，有着信息披露、利润分配、投资限制等行业规范要求。而私募基金以非公开方式向特定投资者募集资金，则对投资者的投资能力有一定的要求，同时在信息披露、投资限制等方面监管要求较低，方式较为灵活。
2. 开放式基金和封闭式基金
如果按照基金的运作方式来分，可以分为开放式基金、封闭式基金。开放式基金，是指基金规模并非固定不变，而是随时可以根据市场供求情况发行新份额，投资人也可以随时赎回的投资基金。封闭式基金，是指经过核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，但基金份额持有人在固定期限内不得申请赎回的基金。
3. 证券投资类基金与股权投资类基金
如果按照基金的投资对象来分，则基金可以分为股票型基金、债券型基金、货币基金、期货基金、期权基金、股权基金、不动产基金、混合基金、其他投资基金等。根据不同的基金属性，不同的投资对象、投资组合，不同的投资期限等多重要素，我们一般将投资于股票、债券、期货等有着较好流动性的二级市场标的的基金统称为证券投资类基金；而对于投资非上市公司股权的基金，我们称之为股权投资类基金；对于不动产、红酒、古董等其他小众的投资，我们统称为其他投资类基金。
4. 契约型基金、公司型基金与合伙企业型基金
以上三种分类主要是从基金本身的特性来划分的，而如果按照基金的法律表现形式来分类，则可以分为契约型基金、公司型基金、合伙企业型基金。基金在法律上的表现形式，影响基金的法律性质，而法律性质正是我们用以分析基金分割的基础。
二、基金的法律性质
按照法律表现形式，基金可以分为契约型、公司型、合伙企业型基金。
1. 契约型基金
契约型基金由基金投资者、基金管理人、基金托管人之间所签署的基金合同而设立，三方之间的权利义务关系，主要是通过基金合同来约定。《中华人民共和国证券投资基金法(2015 修正)》（以下简称“《证券投资基金法》”）所规范的主要是契约型基金。
《证券投资基金法》第三条规定：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。
基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。
通过公开募集方式设立的基金（以下简称公开募集基金）的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险，通过非公开募集方式设立的基金（以下简称非公开募集基金）的收益分配和风险承担由基金合同约定。
契约型基金在本质上是一种合同关系。投资者与基金管理人（即基金管理公司）、基金托管人之间订立合同，由基金管理人依照合同约定对投资人投资的基金资产进行管理，由基金托管人作为名义持有人负责保管基金资产。三方当事人的权利和义务，主要是通过基金合同来约定。
2. 公司型基金
公司型基金，是指投资者为了共同投资目标而组成的以盈利为目的的股份制投资公司,并将形成的公司资产投资于有价证券的证券投资基金。公司型基金在法律上是具有独立“法人”地位的股份投资公司，公司型基金在美国比较常见。
3. 合伙企业型基金
合伙企业型基金也是目前广泛采用的一种基金架构，尤其是私募基金，多采用有限合伙的形式，一般由私募基金管理人担任普通合伙人，合格投资者担任有限合伙人。合伙型基金这一法律架构的本质是合伙企业，除了《证券投资基金法》和《合伙企业法》的规定，也要遵守《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定。
三、不同类型基金在离婚时的分割
由于基金的类型不同，适用的法律法规不同，在离婚分割时出现的结果也可能不一样，以下我们主要讨论契约型基金和有限合伙型基金的分割规则，公司型基金暂不在本文中讨论。
现行《婚姻法》及司法解释和《民法典》对于夫妻共同财产的规定如下：
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《婚姻法》及司法解释 |
《民法典》婚姻家庭编 |
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《婚姻法》第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： |
第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金、劳务报酬； （二）生产、经营、投资的收益； （三）知识产权的收益； （四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同财产，有平等的处理权。 |
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《婚姻法司法解释二》第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”： （二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金； （三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。 |
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《婚姻法司法解释二》第十七条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理： |
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《婚姻法司法解释三》第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 |
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(一) 契约型基金的分割规则
契约型基金多为公募基金，当然，也有很多私募基金亦采取契约形式。 对于公募基金来说，投资者可以通过支付宝、微信购买，也可以通过银行、信托公司、第三方资产管理公司购买，认购份额最低 1 元起。公募基金一般开放式的居多，不同时间段售出有不同的手续费，但一般投资者在投资的第二天即可清仓售出，进行结算，流动性比较强。私募基金，一般是基金管理人向特定的投资人募集，认购规模 100 万元起，一般有特定的封闭期，流动性相对公募基金来说较差。
以下我们通过图表来了解契约型基金的共同财产属性。
1. 婚前购买的契约型基金，婚后无任何操作，收益也是共同财产吗？
这个问题是很多人经常问到的，婚前购买了一只基金，婚后无任何的操作，那么基金的收益也属于夫妻共同财产吗？
在《民法典》出台之前，《婚姻法司法解释二》第十一条第一款规定：一方以个人财产投资取得的收益属于共同财产；《婚姻法司法解释三》第五条规定：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。这两条法条概括起来传递的信息是：一方个人财产的投资收益属于共同财产，一方个人财产的孳息和自然增值属于个人财产。
因此，问题的关键是如何区分投资收益和自然增值。
最高人民法院民一庭吴晓芳法官执笔的《一方个人财产婚后收益问题的认定与处理》[1]一文以及《最高人民法院关于<婚姻法司法解释三>的理解与适用》曾经指出：按照《辞海》上的解释，投资即为企业或个人以获得未来收益为目的，投放一定量的货币或实物，以经营某项事业的行为。根据是否直接投资于企业经营活动可将投资区分为直接投资和间接投资；自然增值，字面解释属于不需要人为操作而自然增加的价值量，此过程排除夫妻一方或双方人为因素对财产价值产生的影响，即财产所有人并未将原有财产投入到价值再生产的过程中，财产增值的原因纯属外在的市场因素造成，非主观意愿所能控制。
最高人民法院民一庭倾向性意见认为：一方婚前用个人财产购买股票、基金等，如果婚姻关系存续期间进行了交易，其收益应认定为夫妻共同财产。如果没有进行买进与卖出的操作，离婚时的账面收益更倾向于认定为自然增值。
也就是说，如果一方婚前购买了基金，在婚后没有任何的操作，那么基金收益被认定为个人财产的概率比较高。但如果基金在婚内有操作行为，则基金收益将属于夫妻共同财产。
《民法典》出台后，《民法典》第 1062 条第二款明确规定，投资的收益属于夫妻共同财产，但是对于一方个人财产在婚后的自然增值是否属于个人财产尚未在《民法典》中作出规定。但笔者认为，依据《立法法》以及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，未被《民法典》吸收，同时又未被废除的法律、司法解释，仍将继续有效；所以在《民法典》之下，对于一方在婚前购买的基金，如果婚后没有任何的操作，我们也倾向于认为，该等收益属于一方的个人财产。
2. 婚前、婚后均有投资的契约型基金，离婚时如何区分个人财产和共同财产？
现实生活中，还存在一种情况，比如某只基金，婚前、婚后均有投资，或者设置了自动定投，那么离婚时如何来区分个人财产与共同财产呢？
对此，根据最高人民法院民一庭吴晓芳法官执笔的《一方个人财产婚后收益问题的认定与处理》[2]一文中的观点，结合我们实务操作的经验，应以双方结婚之日的基金现值为基准，以当天的现值作为一方的个人财产，以离婚时的基金现值减去结婚之日的基金现值，作为夫妻共同财产。当然，若是有证据能够证明，婚后投资的基金资金来源于个人财产，那么在计算夫妻共同财产时，该婚后以个人财产投资的本金部分，也可一并作为个人财产扣除。
举例来说，小明在结婚之前购买了 100 万元的基金，结婚当天的基金现值为 120 万元；婚后第一个月，小明用婚前的存款 20 万元，继续追加购买。结婚后一年，小明用婚后积累的工作、奖金等又追加购买 50 万元。现在小明面临离婚，基金现值为 200 万元。根据法律分析，结婚当天的现值 120 万元，以及婚后投入的 20 万元本金，共计 140 万元，应当属于小明的个人财产；200 万元减去 140 万元，剩余的 60 万元属于夫妻共同财产。
但司法实践中，很多时候个人财产与共同财产、个人财产在婚后的收益以及共同财产在婚后的收益，很难严格区分清楚，因此法院在判决时也可能会根据出资来源、认购时间、婚姻关系存续时间等因素，行使自由裁量权，综合判断。
在(2018)沪 0106 民初 15472 号上海市静安区人民法院董某某、钟某与 DONGQILIAN、DONGANGELAYONG 等法定继承纠纷一案中，被继承人董先生生前未留有遗嘱，其去世时遗留的易方达基金 9,095,378.56 份，应当法定继承。根据易方达基金对账单显示，董先生婚姻存续期间共有三次大额的基金认购，且最后一次新增认购基金份数为 5,416,096.29 份，占总的基金份数一半以上。法院认为，该基金份额在继承之前，应先析出被告的个人份额，因该基金价格随市场变化经常波动，赎回和认购基金价格无法具体细化，本院将本着合情、合理、合法和适当照顾老人及年幼子女的原则，同时考虑到被告与董先生的婚姻时间长短、资金来源等因素，酌定易方达基金总份数中的 28%为被告的个人财产，剩余 72%基金份数系董先生的个人遗产，由各原、被告均等继承分割。
3. 如何查询契约型基金的收益情况？
对于公募基金来说，公募基金是严格受到国家法律法规监管的，公募基金的合同、募集情况、基金现值等都是依法公开披露的，并且每一只公募基金都有相对应的基金代码，当事人可以到的基金现值都是对公众公开的，在网页中输入公募基金的代号，即可查询相应的基金现值。
对于私募基金来说，虽然私募基金的投资、收益透明度没有公募基金高，实时的收益情况也无法直接输入代码就可以查到，但是私募基金的收益可以尝试通过一些较为权威的私募基金服务平台进行查询，有些网站虽然不是中基协的官方网站，但是里面可以看到很多私募基金自发披露的收益情况。
4. 契约型基金如何分割，基金份额 or 现值折价款？
对于契约型基金，是直接分割基金份额，还是按照基金现值分割折价款呢？其实两种方式都可以。一般先由当事人双方协商，如果双方达成一致意见，由持有基金一方给付共同财产折价款，这当然可以。但如果双方不能达成一致意见，持有基金一方不愿意给付共同财产折价款，而只愿意给付相应的基金份额，则也可以按照基金份额来分割，《婚姻法司法解释二》第十五条规定：夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。因此，按照基金份额分割也是完全可以的，届时双方按照相关法律法规的规定，备齐相应的材料，到基金管理公司办理非交易过户即可。
5. 办理基金非交易过户，需要提交哪些材料？
因离婚而涉及到基金非交易过户的，申请办理过户业务时一般需要提交以下材料：
（一）过户业务申请；
（二）离婚事实证明文件；
（三）证券权属证明文件（任意一项）：
通过人民法院确认证券权属的，需提交人民法院出具的生效法律文书；
通过公证机构公证的，需提交确认证券权属变更的公证文书；
就财产分割作出明确约定且经婚姻登记机关确认的生效离婚协议；
中国证券登记结算有限责任公司认可的其他证明文件；
（四）过出方、过入方有效身份证明文件；
（五）中国证券登记结算有限责任公司要求的其他材料。
（二）有限合伙型基金的分割
私募基金除了有一部分是契约型外，更多的股权投资基金，通常是采取有限合伙的方式。对于有限合伙型的私募基金，一般是基金管理公司担任普通合伙人（GP），投资人担任有限合伙人（LP），组成一个有限合伙企业，并且其成立和运作也要遵循《合伙企业法》的有关规定。除了要在中基协进行基金备案之外，也要按照合伙企业的要求，在工商部门进行登记备案。所以，有限合伙型私募基金在司法实践中一般是按照有限合伙企业的合伙权益来进行分割。
现行法律法规中，关于有限合伙企业中的合伙权益的分割依据主要是《婚姻法司法解释二》第十七条。
私募基金除了有一部分是契约型外，更多的股权投资基金，通常是采取有限合伙的方式。对于有限合伙型的私募基金，一般是基金管理公司担任普通合伙人（GP），投资人担任有限合伙人（LP），组成一个有限合伙企业，并且其成立和运作也要遵循《合伙企业法》的有关规定。除了要在中基协进行基金备案之外，也要按照合伙企业的要求，在工商部门进行登记备案。所以，有限合伙型私募基金在司法实践中一般是按照有限合伙企业的合伙权益来进行分割。
现行法律法规中，关于有限合伙企业中的合伙权益的分割依据主要是《婚姻法司法解释二》第十七条。
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《婚姻法司法解释二》 |
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第十七条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理： |
对于一方投资了有限合伙型基金的配偶方来说，何时提出分割，拿合伙份额划算还是拿折价款合适，是否暂不在离婚中一并处理，如果提出分割份额又有多少把握，这些都是非常关键的问题，对于夫妻共同财产权益具有关键的影响，最好寻求专业人士的意见。
1. 有限合伙型基金的普通合伙人（GP）与有限合伙人（LP），分割规则有何不同？
以上《婚姻法司法解释二》第十七条关于合伙企业份额的分割，更多的是侧重于普通合伙人份额的分割规定，《合伙企业法》对于普通合伙人与有限合伙人的权利义务规定，其实是不同的。根据《合伙企业法》，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务[3]。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙[4]。《合伙企业法》第七十三条规定：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。可见，有限合伙人（LP）向合伙人以外的人转让其份额，并不是必须经过全体合伙人同意，其他合伙人也不一定有优先购买权，具体需要看合伙协议的约定。实践中，比较常见的是约定是：合伙人向本合伙企业以外的人转让出资份额，应当取得执行事务合伙人的同意。有些合伙协议可能还会加入“优先购买权”条款。此种情况下，LP 若是要对外转让份额，则经过执行事务合伙人同意即可，执行事务合伙人即代表了全体合伙人的意见。
但是《婚姻法司法解释二》第十七条并没有对普通合伙人与有限合伙人作出区分，凡是涉及合伙份额的对外转让，都要听取其他合伙人的意见并查明优先购买权是否行使，这其实是更加审慎和严谨的态度，是为了更好地保护除夫妻双方之外的第三人的利益。司法实践中，即使是有限合伙人的份额对外转让，一般也要根据合伙协议的约定经过其他合伙人的同意。
在(2018)沪 0112 民初 32120 号施某某与杨某某离婚后财产纠纷中，被告杨某某是伦天有限合伙的有限合伙人，其份额属于原告施某某与被告杨某某的夫妻共同财产。上海市闵行区人民法院认为，依照法律规定及《合伙协议》之约定，原告施某某要求分割并受让杨某某所持合伙企业财产份额，进而成为伦天合伙企业的合伙人，不仅需要与杨某某协商一致，还需取得其他合伙人的一致同意或者具有其他法定取得合伙人地位的情形。然目前施某某、杨某某二人尚未就合伙财产份额转让的事宜协商一致，且伦天合伙企业的其他合伙人亦明确声明不同意施某某成为合伙人，故施某某现要求以合伙人身份加入伦天合伙企业，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。
在(2015)沅民一初字第 992 号全某某与唐某某离婚纠纷一审民事判决书中，湖南省沅陵县法院认为：以原告名义投资的 42 万元，其中 21 万元属于原告个人财产，21 万元属于夫妻共同财产。个人财产部分归原告个人享有，夫妻共同财产部分由原、被告共同享有，在案件审理过程中，本院已征询其他合伙人意见，一致同意被告取得合伙人地位，但原、被告就出资各自占有份额无法协商一致，本院依据本案事实酌定被告享有 10 万元份额，原告享有 32 万元份额（其中包括其个人出资款 21 万元）。
2. 婚前投资的 LP 份额，婚后收益属于共同财产吗？
对于一方婚前用个人财产投资的基金，婚后收益的性质认定问题，已在本文第（一）部分第 1 点有详细的论述。那么对于有限合伙来说，婚前取得的有限合伙份额，在婚后的收益是属于自然增值还是投资收益呢？
上海法院有一则案例可以为我们提供参考。在(2018)沪 0107 民初 19894 号离婚案件中，被告出售其婚前购买的上海知酷投资管理中心(有限合伙)1%财产份额，获得收益 7580 元，争议焦点之一在于该 7580 元是否属于共同财产。上海市普陀区人民法院认为：夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。本案争议焦点在于该 7580 元收益属于投资经营收益还是自然增值。投资经营收益和自然增值的主要区别在于增加的利益与原物是否分离独立以及夫妻一方对于增加的利益是否有所贡献。本案中，被告徐某某婚前购买了上海知酷投资管理中心(有限合伙)1%财产份额，应属被告婚前个人财产，在婚姻关系存续期间，被告未增加或者减少财产份额的持有，其转让该 1%财产份额获得的收益与原来的财产份额并未分离。被告为上海知酷投资管理中心(有限合伙)有限合伙人，按照《合伙企业法》第六十八条之规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，被告作为有限合伙人不参与合伙企业的经营，故被告对于合伙企业财产的增值并未起到积极作用，难以认定其为此付出劳动与贡献。原告代理人提出的上海知酷投资管理中心(有限合伙)成立目的是为收购被告所就职的上海嘉世市场咨询股份有限公司，被告的工作对知酷的股份增值有所贡献，但未提交相应证据予以证明，本院难以采信。综上，本案争议的 7580 元应属被告持有的合伙企业财产份额的自然增值，不属于夫妻共同财产，原告无权要求分割。
从以上案例可以看出，有限合伙人基于其权利的特殊性，一般不参与合伙企业的经营管理，因此，如果要证明有限合伙人婚前合伙份额在婚后的收益属于共同财产，则必须要提供证据证明有限合伙人基于合伙份额参与了经营、管理，对于合伙份额的增值有贡献。
综上所述，基金作为我们生活中常见的投资种类之一，在离婚时的分割情形较为复杂，不可一概而论。《民法典》的出台进一步加强了夫妻共同财产权益的保护。随着法律法规的完善和司法审判实践的进步，相对弱势一方拥有更多的途径、更好地维护自己的合法权益！
[注]
[1] 参见最高人民法院民事审判第一庭主编《民事审判指导与参考》，2014 年 7 月 1 日出版。
[2] 参见最高人民法院民事审判第一庭主编《民事审判指导与参考》，2014 年 7 月 1 日出版。
[3] 参见《合伙企业法》第六十七条
[4] 参见《合伙企业法》第六十八条
