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1.履约保证金返还义务人并未按期返还保证金，应自应当返还之日起按银行同期同类贷款利率支付履约保证金的利息至款清之日止。
最高人民法院认为，根据案涉《补充协议》第5条的约定，万特公司应在案涉工程竣工验收合格后一周内将400万元履约保证金一次性返还中色十二冶公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程虽未进行竣工验收，但已于2014年11月1日投入使用，故万特公司应于2014年11月8日返还中色十二冶公司支付的400万元履约保证金。因万特公司并未按期返还保证金，应自2014年11月8日起按银行同期同类贷款利率支付该400万元履约保证金的利息至款清之日止。
索引：安徽万特投资发展有限公司与中色十二冶金建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终108号；合议庭法官：包剑平、杜军、谢勇；裁判日期：二Ｏ一九年四月十七日。
2.双方对履约保证金另行达成协议，将其作为借款本金确定利息计算方式的，应视为履约保证金性质已转化为借款。
最高人民法院认为，康恒公司与长安公司签订的《工程承包协议书》中已在违约责任部分明确约定“7、甲方未按约定日期提供乙方进场施工条件的，工程保证金在延期时段按月息2%计息。”虽然《工程承包协议书》因未经招投标程序而无效，违约条款的约定亦因之无效，但在合同履行过程中，因康恒公司原因导致延期开工、施工过程中多次停工，2012年4月12日康恒公司与长安公司签章确认的《利息确认表》中以包括履约保证金1000万元及2000万元借款在内的共计3000万元为借款本金分段确定利息，备注“2011年9月20日退回保证金300万”，2011年9月20日后本金为2700万元，利息在各时间段内起均为3%。可见双方合同实际履行过程中，又对履约保证金及借款事宜另行达成协议，该确认表应视为双方关于工程款结算的约定，履约保证金性质已转化为借款，且约定利率为月息3%。另根据查明的事实，康恒公司已于2011年9月20日、2012年5月19日共计退还保证金400万元。现长安公司仅主张未退还的履约保证金600万元及2%月息，故对履约保证金600万元应从康恒公司最后一次退还履约保证金的次日即2012年5月20日起按照年利率24%计算利息。一审判决未支持该部分利息，确有不当，本院予以纠正。
索引：湖北长安建设集团股份有限公司与武汉康恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终697号；合议庭法官：刘慧卓、杨立初、刘京川；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十六日。
3.双方约定工程完工后返还履约保证金，工程虽未经竣工验收，但已交付发包人，发包人也实际使用了工程，返还履行保证金的条件应视为已成就。
最高人民法院认为，2014年5月19日，宁夏润恒公司与卧牛山公司签订了《A冷库合同》，约定卧牛山公司应于合同签订后3日内向宁夏润恒公司交纳20万元履约保证金，工程完工后返还履约保证金20万元。根据卧牛山公司提供的《建行客户专用回单》和《统一收据》，可以证明卧牛山公司已按约向宁夏润恒公司交纳了20万元履约保证金，宁夏润恒公司也收到了卧牛山公司向其交纳的履约保证金20万元。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付宁夏恒润公司，宁夏恒润公司也实际使用了部分案涉工程，且双方还于2016年3月19日对案涉工程进行了结算。故一审法院认定返还履行保证金的条件已成就，判决宁夏恒润公司向卧牛山公司返还履约保证金20万元，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。
索引：江苏卧牛山保温防水技术有限公司等与江苏润恒农产品有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终906号；合议庭法官：王涛、冯文生、晏景；裁判日期：二Ｏ一八年十月二十六日。
4.当事人在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以提起反诉的方式主张抵销。
最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。
本案中，盛仁投资公司所主张抵销的1000万元债务，系伟基建设公司在进场施工前向盛仁投资公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由盛仁投资公司返还伟基建设公司。盛仁投资公司已经支付工程款数额为49200000元，伟基建设公司实际应得工程款为40111058.63元，盛仁投资公司已超付工程款9088941.37元，伟基建设公司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。
索引：安徽盛仁投资有限公司与伟基建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民终518号；合议庭法官：刘京川、刘崇理、刘慧卓；裁判日期：二Ｏ一八年四月八日。
5.履约保证金的返还的约定已不再与工程进度相对应，而是在一定期限内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息，该约定其性质为借款合同。
最高人民法院认为，双方在《补充合同》中将《委托合同》第五条第三项“甲方按工程进度款的比例每月支付给乙方”的约定，变更为“1.4亿元人民币履约保证金在扣除中标标段合同总额10％的现金履约保证金后的实际使用总额部分（未中标前按1.4亿元人民币支付利息）的本金和利息在2年之内（即2005年11月26日之前）返还完毕，利息按照银行同期贷款利率执行。还款时间为：2005年1月10日前偿还本息25％；2005年4月10日前偿还本息25％；2005年7月10日前偿还本息25％；2005年11月26日前偿还本息25％”，履约保证金的返还已不再与工程进度相对应，而是在2年时间内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息。《补充合同》中有关履约保证金的约定，其性质为借款合同。由于作为资金出借方的中铁十五局系建筑企业，并非以资金融通为常业，其与海星集团公司之间的借款系为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不违反国家金融管制的强制性规定，也不存在非法目的及《合同法》第五十二条规定的其他无效情形，故《补充合同》中具有借款合同性质的“履约保证金”的约定有效。
索引：西安海星科技投资控股（集团）有限公司与中铁十五局集团有限公司等建设工程合同纠纷案；案号：（2013）民一终字第153号；合议庭法官：张进先、吴晓芳、宋春雨；裁判日期：二Ｏ一四年七月十四日。
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