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俞渝和李国庆的离婚大战正在进行，很多人说李国庆败在股权代持。其实，在当当网2016年退市时，庆俞二人想各自持有公司一半的股份，但考虑到未来的遗产税，两人各自把一部分的股权转让给儿子，最后决定让俞渝暂时代持二人转让给儿子的股权，这就造成退市后俞渝持股激增，远多于李国庆。离婚时，俞渝只想把自己实际持有的当当股权和李国庆平分，而李国庆则想把俞渝代持儿子的那部分股权一并分割，因此导致离婚大战。其实，前有马蓉王宝强，现有俞渝李国庆，股权代持已经成为高净值人士的普遍选择。
股权代持又叫委托持股，指的是实际出资人与名义出资人达成约定，由名义出资人作为名义股东进行工商登记，而由实际出资人出资并享有投资权益的一种持股方式。《公司法司法解释三》第二十四条[1]确认了股权代持行为的一般合法性。
在夫妻关系存续期间，若夫妻中一方作为名义股东代他人持有的股权，在离婚诉讼中是否应予分割呢？本文选取了具有代表性的案例，分别讨论了涉及真实股权代持、虚假股权代持情况下的财产分割，并结合新出台的《民法典》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）等规定，探讨法官审理代持股权分割的裁判思路。
代持股权在离婚案件中的两种结局
（一）股权代持关系真实有效，代持股权不予分割
代持股权在离婚诉讼中是否应被认定为夫妻共同财产，司法实践中一般采取“以外观主义为原则，以实质主义为例外”的认定标准。股权变更登记的时间符合外观的，原则上法院会认定为夫妻共同财产。如果一方主张是代持，则“谁主张谁举证”，举证成功的，对代持股权不予认定为夫妻共同财产并不予分割。
例如，在童某与史某离婚后财产纠纷案[2]中，史某持有S公司6.06％的股权，童某向法院主张对全部股权进行分割，史某辩称该股权的一半实际上属于代同事持有，不应当全部分割。在书面代持协议、出资款银行转账凭证及代持人与隐名人的聊天记录证据的佐证下，法院认定，涉案的部分股权确属史某为同事代持，在认可代持股份真实性的基础上，法院驳回了童某主张对史某持有的全部股权进行分割的请求。从判决结果来看，夫妻关系存续期间一方代持的股权不作为夫妻共同财产。
同样的，在杨某与郭某1离婚后财产纠纷案[3]中，杨某与郭某1系夫妻，杨某起诉请求分割郭某1在婚姻关系存续期间取得的S公司的股权。法院认定，郭某1在夫妻关系存续期间取得的股权系代持，因此对该部分涉案股权不应作为婚内共同财产予以分割。
（二）不存在真实股权代持关系，对代持股权或转让股权的对价予以分割
离婚诉讼中，持有股权的一方经常以名下股权系替亲朋好友代持为由进行抗辩，甚至会将自己名下的股权变更登记至第三人名下，以达到让另一半不分甚至少分的目的。针对此种情况，如果查明确属虚假股权代持，则该部分股权会被纳入夫妻共同财产予以分割。
例如，在石某、冯某离婚后财产纠纷案[4]中，石某与冯某系夫妻，石某主张分割冯某持有的某上市公司无限售流通股和股权激励限售股，冯某辩称其系代案外人罗某持有。二审法院认为“冯某主张为罗某代持相应股份，既没有提交书面的代持协议，也并无其他直接证据证实几笔银行转账记录对应的法律关系，冯某所提交的股票交易记录也不能直接认定该股票交易记录与罗某转款存在直接关联性，更不能直接证实转款的性质，冯某在一审中申请证人出庭作证均系间接证明，不予采信”。综上，冯某在案件中未提交充分的证据证实存在股权代持行为，一审法院对某上市公司股份作为夫妻共同财产进行分割的行为并无不当。
再如，在王某与沈某离婚后财产纠纷案[5]中，沈某为某公司唯一股东，其在与王某婚姻关系存续期间，陆续将其持有的该公司部分股权变更登记至案外人名下。双方被判决离婚后，王某诉求将前述股权及收益认定为夫妻共同财产并进行分割。王某主张沈某恶意转移转移夫妻共同财产，沈某则以股权代持为由抗辩。法院根据调取的证据查明，虽然沈某提交了股东会决议、代持协议和转账凭单等证据，但股东会决议及代持协议书均未在工商档案中备案，证明力低于在工商档案中备案的材料，银行流水、凭单等也无法证明案外人支付给沈某的款项与股权出资之间具有关联性，故认定沈某持有的公司股权不属于代持，将沈某转让给他人的股权认定为夫妻共同财产，判定分割股权转让款。
『虚假股权代持一般有什么特点？』
其实，虚假股权代持抗辩在司法实践中比较常见。很多股东在婚姻面临破裂时，往往都想少分出一些股权。甚至在离婚诉讼提起之后，还将自己名下的股权以无偿或低价的方式转让给第三人，比如转给自己的父母或者兄弟姐妹。在没有有效《股权代持协议》、出资记录等关键证据的支持下，即使股权已经转出，有时候也难以免除被分割的结局，甚至还可能涉嫌隐匿转移婚姻共同财产。
在“叶某与彭某1、彭某2赠与合同纠纷一案（案号：（2018）浙0103民初10号）”中，彭某1在叶某第一次提起离婚诉讼之后，将自己所持数家的股权以无偿的方式转让给其父彭某2，并主张股权一直系其代替父亲持有。彭某1提交了未经备案的股东会决议，法院认为该份决议存在问题，未予采纳。且经查明，其父彭某2也为该公司的股东之一，法院据此推定彭某2没有代彭某1持股的必要，据此否定了代持的主张，确认被告彭立将案涉八家公司股权无偿赠与其父亲的行为系无效。
再如，在刘×1与张×离婚纠纷二审案[6]中，张×与刘×1系夫妻，因感情不和，张X于2015年起诉刘X1离婚。在双方离婚诉讼期间，未经张×同意，刘×1将其名下原有向阳公司30%股权，擅自转移给其子刘×2，且该转移系以无对价的赠与方式，故一审法院认定刘×1恶意转移财产的行为成立。对于仍登记在刘×1名下剩余的30%股权，因向阳公司法定代表人及除刘×1外唯一股东刘×2明确表示既不配合股权价值评估，亦不对刘×1名下股权行使优先购买权，故一审法院认定刘×1名下该部分向阳公司的30%股权归张×所有，并无不当。
尽管上述案例中，刘×1转移财产的行为并未导致其少分夫妻共同财产的结果，但是随着《中华人民共和国民法典》的出台，法律对无过错方的保护予以加强，在原有《婚姻法》的基础上，增加了挥霍夫妻共同财产可以予以少分或不分的规定[7]，故在“代持股权安排”真假未定的情况下，一方擅自将股权变更登记至其他人名下的，无论是无偿赠与、低价转让还是平价转账，未来都存在被认定为转移、隐匿或者挥霍夫妻共同财产的可能性。
司法实践中认定股权代持的证据审查要点
代持人以股权代持为由进行抗辩，举证责任较重，需要形成完整的证据链，使法官确信股权代持安排真实存在。通常来说，抗辩一方至少需要从以下几点进行举证。
（一）有效的代持协议证明代持合意
股权代持协议是确认代持合意的基础。在杨某与郭某1离婚后财产纠纷案[8]中，原告请求分割两人离婚时郭某1持有的未分割的股权，郭某1主张该股权系代其父持有，并提供了与其父亲签订的《股份代持协议书》，证明投资款完全由其父提供。同时，郭某1提供了公司出具的董事会会议记录，证明该代持的议案是经过公司内部机构审议通过的，经查明，公司已经将作出决议的相关材料备份留存。法院认为郭某1与父亲签订的《股权代持协议》已经经过公司董事会的确认和备案，代持关系真实存在。
没有书面代持协议的情况下，有的法院也会进一步审查有无事实上的代持关系，但是通常需要结合多种事实。在（2013）民一终字第138号、（2013）民审字第2326号、（2016）最高法民申653号等判决中，虽然没有代持协议的存在，但法院均认可了代持事实的存在，法院主要考量因素还有：是否对目标公司实际出资并有清晰转账记录，是否实际行使股东权利、是否直接经营管理公司等等，证明难度会陡然上升。
（二）隐名股东有支付能力以及是否实际支付出资款
在欧阳某、董某1确认合无效纠纷二审案[9]中，法院查明，欧阳某与董某1系夫妻，于2016年结婚，婚后董某1取得誉汇公司7.14％的股权。董某1在2018年与董某2签订股权转让协议，将股权以0元价格转让于董某2。欧阳某主张其属于恶意串通转让股权减损夫妻共同财产，主张协议无效，董某1主张该股权系代持。一审法院认为根据银行流水等证据认定，董某1在2017年取得的投资款系董某2提供，欧阳某不能证明董某2账户里的资金属于董某1，故股权系董某2实际出资。二审法院在此基础上认为，董某1于2015年毕业之后，其收入不足以支持他支付巨额投资款，故董某1不具备支付出资款的经济能力。综上，两审法院均认为该股权不能认定为夫妻共同财产，对欧阳某的诉求未予支持。
（三）隐名股东实际经营管理公司的证据
代持人不经营管理公司、但隐名股东实际经营管理公司的，也是认定股权代持安排的有利证据。例如实际出资人对外代表公司联络并进行生意往来的单据与收款记录、对内管理公司并享受股东待遇的证据可作为实际经营管理的证据，支持股权代持的事实。在谢某与何某甲离婚纠纷一案[10]中，谢某与何某系夫妻关系，婚后何某取得价值141万元的汕尾展辉实业有限公司47%的股权。现谢某向法院提出离婚请求，并主张分割被告名下的47%股权；被告主张股权系替吴海燕代持，并提供了股东会决议、股权代持协议书与公司章程证明代持事实，提供了收款收据、送货单证明吴海燕一直代表公司对外开展生意往来。此外，被告还提供了工资表与单据，证明自己成为名义股东后吴海燕仍与变更前一样享受股东待遇、管理公司账务。
法院遵守了“以外观主义为原则，以实质主义为例外”的标准，认为在被告提供了股东会决议、股权代持协议书、业务单据与工资表等一系列能证明代持事实与吴海燕参与公司经营管理的证据的情况下，仅有工商登记资料不足以支持其将该47%股权作为夫妻共同财产的主张。
三、代持人出现离婚纠纷，隐名股东如何保护自己的权益
事实上，通常隐名股东和显名股东往往关系密切，是很好的朋友或者生意伙伴，平时也素有经济往来，在股权代持事宜口头谈妥之后，往往出于信任或者其他因素考虑，不需要或者不能签署股权代持协议。在代持人的离婚诉讼中，隐名股东如果不及时提出权利主张，则代持股权很被分割后，维权往往更加困难。
例如，在“吴某与王某1、王某2撤销之诉纠纷一案[11]”中，名义股东王某1代其持有的股权在离婚诉讼中被分割，吴某当时并未加入该诉讼中主张自己的权利。后单独提起第三人撤销之诉，但是法院认为其提出的未参加诉讼的理由并不充分，从而未支持吴某的诉求。这也就警示着实际投资人，在发现自己被代持的股权存在灭失风险的时候，一定要及时提起确权之诉，如果到了案件执行阶段，再提起案外人执行异议之诉，很可能为时已晚。
值得一提的是，2019年11月最高院出台的《九民纪要》第28条载明，“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。”过去，实际出资人的显名需要经过公司其他股东半数以上同意，很明显，《九民纪要》中降低了对实际出资人显名的门槛，这对实际出资人在代持人的离婚诉讼中主张权利也是有利的。因此，一旦自己委托别人代持的股权面临分割风险，我们建议您及时提起诉讼维权，如等到代持股权被分割后再采取措施，难免为时已晚。
四、总结
股权作为高净值客户最主要的创富来源，常常是离婚诉讼中争夺的焦点，再加入代持因素，夫妻之间的矛盾急剧激化。根据既往判例，代持股权安排如果真实合法，有充足证据证明，那么股权往往可以不进行分割。但是，如果是虚假股权代持安排，或者虽然是真实股权代持安排但是却没有充足的证据，那么代持股权往往会被认定为夫妻共同财产并分割。故股权代持安排作为一种风险较高的资产持有方式，不建议轻易采用。俞渝帮儿子代持的股权会不会在离婚诉讼中被分割呢？我们拭目以待。
作者： 李爽 律师
来源：大成律师事务所
[1] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定三（法释[2014]2号，现行有效）第二十四条
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
[2] 浙江省杭州市中级人民法院,案号：（2019）浙01民终371号。
[3] 本溪市明山区人民法院,案号：（2019）辽0504民初3608号。
[4] 成都市中级人民法院,案号：（2020）川01民终2759号。
[5] 北京市第三中级人民法院，案号：（2017）京0105民初83294号。
[6] 北京市第三中级人民法院，案号：（2016）京03民终3909号。
[7] 《婚姻法》第四十七条
离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
《民法典》第一千零九十二条
夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
[8] 本溪市明山区人民法院，案号：（2019）辽0504民初3608号。
[9] 广州市中级人民法院,案号：（2020）粤01民终1664号。
[10] 汕尾市城区人民法院,案号：（2014）汕城法民一初字第393号。
[11] 哈尔滨市中级人民法院，案号：（2015）哈民二民初字第65号。
